Guide sur la rédaction de contrats relatifs à la réalisation d'ensembles industriels

Thème	Construction, implantation d'usines, ingénierie
Source	Commission économique pour l'Europe de l'Organisation des Nations Unies Palais des Nations Genève , Suisse 1211
Téléphone	(41-22) 917 4444
Télécopie	(41-22) 917 0036
Web	http://www.unece.org/welcomef.htm
Courriel	info.ece@unece.org

Avertissement: Les contrats et guides de la présente collection ont été sélectionnés à seule fin d'illustration. Leur contenu et leur utilisation n'engagent pas la responsabilité de Juris International.

I. Introduction

A. But et objet du Guide

1. i) Le présent Guide a pour objet de faciliter la rédaction de contrats internationaux portant sur la réalisation d'ensembles industriels, qui constituent un élément important de la coopération économique et technique et qui comprennent, outre la fourniture et le montage d'installations industrielles, la construction de bâtiments et des travaux de génie civil. Ces contrats présentent la caractéristique de prévoir, en règle générale, des relations plus durables et plus variées que cela n'est le cas dans les contrats usuels de fourniture de biens d'équipement.

ii) A cet effet, le Guide énumère les différents procédés contractuels qui peuvent être adaptés pour la réalisation de ces ensembles et indique les questions que ces procédés peuvent soulever ainsi que les conséquences qu'elles peuvent entraîner.

iii) Toutefois, le Guide ne donne pas de conseils quant au choix des procédés et des dispositions contractuelles à utiliser. Son but est essentiellement descriptif. Le Guide n'est pas non plus un traité exhaustif ; c'est un simple aide-mémoire. Pour ce qui est des clauses communément utilisées pour la fourniture et le montage d'installations industrielles pour la construction de bâtiments ou pour les travaux de génie civil, il se borne à se référer aux instruments existants¹.

B. Les participants

2. i) Les contrats internationaux portant sur la construction d'ensembles industriels mettent en présence une série de participants dont le nombre et le rôle peuvent varier de cas en cas : le client, le ou les fournisseurs de biens d'équipement ou d'installations industrielles et le ou les entrepreneurs de construction de bâtiments ou de travaux de génie civil. Dans certains pays, participe également à la transaction un bureau d'études ou un ingénieur-conseil. Il y a également des cas où des fournisseurs de technologie et de documentation interviennent en tant que contractants.

ii) Les fonctions exercées par ces participants et les responsabilités qu'ils assument dépendent du type de contrat adopté ; dès lors, il peut arriver qu'un même participant assume des fonctions et des responsabilités différentes selon les relations contractuelles découlant du type de contrat utilisé.

C. Principales catégories de contrats

3. Une distinction importante entre les différentes combinaisons de contrats qui peuvent être envisagées en cette matière réside dans le fait que le client peut conclure avec les autres participants :

i) Des contrats séparés pour la fourniture et le montage d'installations industrielles, d'une part, et pour la construction de bâtiments et les travaux de génie civil, d'autre part ; ou

ii) Un contrat combiné portant à la fois sur les travaux de construction et de génie civil et sur la fourniture et le montage d'installations industrielles, lorsque le contractant du client (contractant principal) assume la responsabilité de l'ensemble des travaux ou des fournitures, bien que l'exécution d'une partie des travaux ou des fournitures puisse être transférée par lui à des sous-traitants ; ou

iii) Un contrat clés en main portant sur l'ensemble des prestations telles qu'elles sont définies à l'alinéa ii du paragraphe 25. La question de savoir s'il s'agit d'une catégorie distincte des contrats combinés est traitée au paragraphe 11 et au chapitre V.

D. Contrats séparés

4. i) Responsabilité des parties

Lorsque le client conclut des contrats séparés avec un ou des fournisseurs d'équipement industriel et avec des entrepreneurs de construction de bâtiments ou de travaux de génie civil. chacun des contractants est directement responsable vis-à-vis du client pour les fournitures ou l'exécution des travaux qui lui sont confiés selon les termes du contrat qui le lie à ce dernier.

ii) Coordination

Le client étant la seule des parties qui soit lice par contrat à chacune des autres. il lui appartiendra naturellement d'assurer la coordination des travaux et des fournitures de façon que les différents participants ne se gênent pas et exécutent leur tâche suivant un ordre de succession souhaitable. Si le client a choisi un ingénieur-conseil, il peut lui confier la tâche de coordonner, en ses lieu et place, les travaux et fournitures.

iii) Conséquences du défaut de coordination

En l'absence d'une telle coordination, le client pourrait être tenu pour responsable des conséquences qu'aurait le retard dans l'exécution des travaux et des fournitures d'un des participants par suite d'inobservation des délais, de modifications au cours des travaux, etc., sur les obligations d'autres participants : délais à respecter et pénalités de retard, début de la période de garantie, etc.

iv) Aire d'installation

Si les recherches initiales aboutissant à la conception d'un projet, à l'étude et au choix de l'aire d'installation sont effectuées par le client lui-même ou par un bureau d'études ou un ingénieur-conseil c'est le client qui assume la responsabilité de ces travaux préalables vis-à-vis du fournisseur d'installations industrielles et vis-à-vis de l'entrepreneur de construction de bâtiments ou de travaux de génie civil ; il arrive aussi que le contrat prévoit l'obligation pour l'entrepreneur de construction de bâtiments ou de travaux de génie civil de vérifier, sous sa responsabilité, les données du projet relatives à l'aire d'installation.

v) Il arrive aussi que le client confère à 1'entrepreneur de construction de bâtiments ou de travaux de génie civil la responsabilité de résoudre les problèmes liés à l'aire d'installation.

E. Contrats combinés

5. Espèces

i) Le client peut conclure un contrat principal avec le fournisseur d'installations industrielles, l'entrepreneur de construction de bâtiments ou de travaux de génie civil ne jouant qu'un rôle subsidiaire et concluant un contrat de sous-traitance avec le fournisseur.

ii) Les rôles du fournisseur et de l'entrepreneur peuvent être inversés ; cela est notamment le cas dans certains pays ou lorsque la valeur des travaux de bâtiment est plus importante que celle des installations industrielles, ou lorsque ces travaux forment l'objet essentiel de la transaction, par exemple dans le cas de construction d'un barrage, d'un métro, d'un hôpital, etc.

iii) Le fournisseur et l'entrepreneur peuvent s'associer en un groupement d'entreprises qui conclut avec le client un contrat unique.

6. Responsabilité des parties découlant de la liaison entre le contrat principal et des contrats subsidiaires

i) Lorsqu'un fournisseur d'installations industrielles est le contractant principal et qu'il sous-traite la construction de bâtiments ou les travaux de génie civil, il importe que le contrat principal contienne des dispositions qui permettent au contractant principal de sous-traiter les travaux de construction de bâtiments et de génie civil en ayant recours aux contrats qui régissent normalement de tels travaux.

ii) Lorsque l'entrepreneur de construction de bâtiments ou de travaux de génie civil est le contractant principal et qu'il sous-traite la fourniture et le montage d'installations électriques, mécaniques ou autres, le même principe s'applique en sens inverse.

iii) Dans les deux cas, si le contrat principal s'inspire d'instruments de référence existants (voir note 1 de bas de page), il faut, le cas échéant, prévoir dans le contrat que ces documents seront appliqués avec des modifications ou des additions pour prendre en considération les conditions spécifiques de certains travaux pour lesquels le contractant principal assume la responsabilité.

iv) Si ces principes ne sont pas observés, le contractant principal ou le sous-traitant risque de se voir attribuer des responsabilités qui ne conviennent pas aux types de travaux qu'il doit exécuter.

7. Sous-traitant désigné par le client

i) Dans certains cas, lorsque le ou les, ou l'un des sous-traitants est désigné par le client, il arrive que le contractant principal, après s'être assuré des qualifications de ce ou ces sous-traitants ainsi désignés, assume, vis-à-vis du client, la responsabilité des travaux de sous-traitance exécutés par lui ou par eux.

ii) Il arrive aussi que le contractant principal coopère avec le sous-traitant (en lui fournissant par exemple l'assistance technique appropriée) afin qu'il soit en mesure d'exécuter les travaux de sous-traitance d'une façon qui permette au contractant principal d'en assumer la responsabilité vis-à-vis du client.

iii) En revanche, il y a des cas où le contractant principal n'assume pas, vis-à-vis du client, la responsabilité pour le sous-traitant qu'il n'a pas choisi. Il existe alors un contrat principal groupant l'ensemble des prestations du contractant principal (à la fois dans le domaine de la fourniture et du montage d'installations industrielles et dans celui de la construction de bâtiments et les travaux de génie civil) et un ou des contrats séparés pour l'exécution duquel ou desquels le contractant principal n'est pas responsable.

8. Coordination

Le contractant principal assume la coordination des travaux pour lesquels il est responsable vis-à-vis du client. La coordination entre les travaux faisant l'objet du contrat principal et ceux faisant l'objet d'un contrat séparé est assurée par le client avec, éventuellement. I aide d'un ingénieur-conseil.

9. Groupement d'entreprises

i) Responsabilité du groupement

Lorsque le ou les fournisseurs d'installations industrielles et l'entrepreneur de construction de bâtiments ou de travaux de génie civil sont membres d'un groupement. il arrive qu'à côté de la responsabilité globale du groupement ses membres acceptent d'être tenus conjointement et solidairement responsables envers le client. Dans certains pays, cette solution résulte, en vertu de la loi, de la forme juridique choisie par les parties pour leur groupement. Dans d'autres, elle ne peut découler que d'un accord spécial.

ii) Relations entre les membres d'un groupement d'entreprises

A l'intérieur du groupement, il est utile de préciser - dans un accord spécial - les fonctions et les responsabilités de chacun de ses membres, accord prévoyant notamment la manière dont est partagée la responsabilité des membres du groupement à l'égard du client.

iii) Coordination et liaison avec le client

Lorsque l'accord constituant le groupement d'entreprises ne prévoit pas qu'une des parties représente le groupement à l'égard du client, il y a lieu de préciser au moins qui assume la coordination des travaux ainsi que la liaison entre le client et le groupement d'entreprises.

10. Aire d'installation

i) Les remarques figurant sous la rubrique « Contrats séparés », aux alinéas iv et v du paragraphe 4, concernant 1'aire d'installation, sont valables par extension aux contrats combinés.

ii) I1 n'y a pas de règle fixe attribuant à une partie plutôt qu'à une autre la responsabilité des travaux relatifs à l'aire d'installation. Suivant les cas, le client ou le contractant principal se charge de cette tâche, avec cette réserve que lorsque le client a fait les études et préparé un projet, le contrat précise parfois que le contractant principal accepte le projet et toutes ses implications, sous sa responsabilité.

F. Contrats clés en main

11. Le contrat clés en main apparaît comme une forme évoluée et plus complète du contrat combiné. Dans l'un et l'autre de ces contrats, le client recherche un contractant unique responsable pour l'ensemble - ou une grande partie - des travaux ; la différence entre ces deux types de contrat est souvent floue en pratique ; elle fait l'objet d'un examen plus approfondi au chapitre V.

G. Variantes des principales catégories de contrat

12. D'une manière générale, on peut constater que les grandes catégories de contrat portant sur la réalisation d'ensembles industriels, comprenant également la construction de bâtiments et les travaux de génie civil, comportent des variantes très nombreuses qui sont susceptibles de modifier considérablement la nature des relations entre le client et ses différents contractants. Les observations qui précèdent et qui visent les grandes catégories de contrat dans leur ensemble doivent par conséquent être nuancées pour pouvoir s'appliquer aux cas particuliers. Les observations générales valables pour l'ensemble des différentes catégories de contrat, peuvent être influencées - lors de la rédaction de contrats particuliers - par des facteurs tenant au contenu réel des différentes transactions pouvant intervenir en la matière.

II. Contrats séparés

A. Type extrême de contrats séparés

13. i) Le procédé contractuel de « contrats séparés » en matière de construction d'ensembles industriels, à laquelle se rattachent également la construction de bâtiments et les travaux de génie civil, se présente notamment lorsque le client est en même temps l'auteur du procédé industriel qui sera utilisé dans l'ensemble à construire.

ii) Dans cette hypothèse, les observations formulées au paragraphe 4 peuvent être appliquées telles quelles. Le client contracte en effet séparément avec chacun de ses contractants en utilisant normalement, à cette fin, des formes contractuelles usuelles pour chacune des catégories de transaction qu'il conclut. Ces contractants sont responsables pour leurs travaux ou prestations dans la limite des normes valables pour la transaction en cause. L'incorporation de ces différents travaux ou prestations dans un ensemble à construire ne modifie pas, en principe, les relations contractuelles entre le client et ses contractants, puisque la responsabilité pour la réussite de l'ensemble du projet incombe au client, sous réserve des recours contre ses contractants, dans la mesure où ces recours sont prévus dans les contrats particuliers.

B. Risques encourus par le client

14. i) Le client aura donc à supporter les conséquences financières des défauts de l'installation, lorsque aucune responsabilité précise d'un de ses contractants ne pourra être établie. Il lui reste ainsi une responsabilité pour tout ce qui excède les limites des responsabilités de ses contractants.

ii) Il en sera de même en ce qui concerne les conséquences du manque de coordination des travaux, notamment en ce qui concerne les répercussions, dans l'ensemble des travaux, du retard d'un contractant sur les travaux des autres contractants.

iii) Si le retard est dû à l'organisation générale des travaux c'est le client lui-même qui aura à en assumer la responsabilité à l'égard de ses contractants. Si, par contre, le retard est dû à l'un ou à plusieurs des contractants, le client pourra se prémunir contre certaines des conséquences d'un tel retard en introduisant dans ses différents contrats des clauses de pénalité.

iv) Seulement, si le retard d'un ou de plusieurs contractants a des répercussions sur les travaux des autres participants le client sera en premier lieu responsable des dommages ainsi causés aux contractants ayant respecté leurs propres obligations contractuelles, en ce qui concerne notamment les délais, sauf à se retourner contre le contractant responsable du retard en vue de récupérer les dommages qu'il serait lui-même obligé de compenser aux contractants auxquels aucun retard ne pourrait être reproché.

v) Pour cela, le client pourrait invoquer les principes généraux du droit de la responsabilité mais pour éviter toute contestation sur ce point, il aurait certainement avantage à insérer, dans tous ses contrats, une clause spéciale à cet effet. En agissant ainsi, il aura toutefois à tenir compte des limitations, soit de l'étendue des responsabilités soit du montant des indemnités qui figurent généralement dans les transactions qui se rattachent à la construction d'ensembles industriels et qui sont susceptibles de laisser en dernière analyse à sa charge une large part des conséquences dommageables des retards.

C. Atténuation des risques encourus par le client

15. i) Les risques encourus par le client dans l'hypothèse envisagée apparaissent ainsi très graves. Il pourrait chercher à les atténuer en introduisant dans ses contrats particuliers des clauses de responsabilité, surtout en ce qui concerne les conséquences du retard. allant au-delà de ce qui est normalement prévu dans les contrats de fournitures et de prestations. Une telle extension de responsabilité des divers contractants ne sera toutefois pas toujours facile à réaliser.

ii) Aussi en dehors d'une précision minutieuse des obligations et des responsabilités de ses différents contractants, le client, traitant sur la base de contrats séparés, aura-t-il intérêt à apporter le plus grand soin à l'établissement des plans et des programmes des travaux à entreprendre, ainsi qu'à l'organisation matérielle, à la coordination et à la surveillance de ces travaux, afin de réduire dans toute la mesure possible les risques de retards, d'imperfections et d'incohérence dans l'exécution des travaux nécessaires à la réalisation de l'ensemble industriel.

iii) Si le client possède ou crée lui-même un bureau d'études suffisamment étoffé, c'est à ce bureau d'études qu'il confiera la tâche d'élaborer le projet et d'organiser, de coordonner et de surveiller les travaux. Si tel n'est pas le cas, il pourra se faire assister par un ingénieur-conseil, par un bureau d'études extérieur ou par une autre entreprise industrielle spécialisée dans la même branche de production.

D. Incorporation de contrats impliquant les services d'un ingénieur-conseil ou d'un bureau d'études

16. i) Quelle que soit la formule retenue sur ce plan de l'organisation et de la surveillance des travaux, la nature juridique des relations entre le client et ses autres contractants n'en serait pas modifiée en principe. Si le client décide d'avoir recours aux services d'un ingénieur-conseil ou d'un bureau d'études, celui-ci joue à l'égard des autres contractants du client le rôle d'un représentant mandaté par ce dernier. La situation n'est pas, à cet égard. différente lorsque le client traite avec une entreprise industrielle. Mais, dans les rapports entre le client et l'ingénieur-conseil, le bureau d'études ou l'entreprise industrielle. des problèmes complexes de responsabilité sont susceptibles de se poser. Si le client traite avec l'un de ceux-ci pour la totalité ou une partie desdits services. les contractants intéressés seraient certainement bien avisés de fixer clairement dans leur contrat les conséquences des erreurs éventuelles de ce représentant du client.

ii) Dans les Conditions générales internationales de convention entre le client et l'ingénieur-conseil [FIDIC (IGRA, 1963)], ainsi que dans les conditions formulées par les différentes associations nationales d'ingénieurs-conseils ou de bureaux d'études, il est généralement prévu que l'ingénieur-conseil ou le bureau d'études ne répond que des conséquences de ses fautes prouvées et cela dans les limites de sa rémunération ou dans un rapport équitable avec cette rémunération. Il est probable que des entreprises industrielles qui fournissent le projet de construction d'usines, en partant du procédé industriel fourni par le client chercheront à limiter leur responsabilité d'une manière analogue. Il pourrait être recommandé en tout cas aux parties à des contrats de ce genre de préciser, dans les moindres détails ou par référence, leurs obligations et responsabilités respectives, afin d'éviter dans la mesure du possible des contestations dans le cas de difficultés concrètes.

E. Incorporation de contrats de fourniture de procédés industriels dans un ensemble de contrats séparés

17. i) La situation sera encore plus complexe dans l'hypothèse où le procédé industriel n'est pas l'œuvre du client lui-même mais où il lui est fourni par un tiers. Là encore cette transaction particulière n'affectera pas les relations entre le client et ses autres contractants. Dans les relations avec ses autres contractants, le client assumera la responsabilité du procédé industriel.

ii) Quant aux relations entre le client et le fournisseur de ce procédé, elles pourront, en principe être réglées sur la base des dispositions usuelles en matière de cession ou de concession de licences de production, comprenant ou non, selon les cas, les brevets, le know-how ou autres éléments du procédé industriel.

iii) Etant donné toutefois que la fourniture du procédé industriel. dans l'hypothèse envisagée ici - lorsque le procédé est un élément de l'ensemble - s'effectuera en vue de la construction d'un ensemble industriel entraînant de très gros frais d'investissements de la part du client celui-ci ne saurait normalement se contenter des responsabilités que le fournisseur de licences de production est disposé à accepter en règle générale dans la pratique actuelle en matière de contrats de licence.

iv) Comme de son côté le fournisseur du procédé industriel ne consentirait probablement pas à élargir sa responsabilité sans obtenir une augmentation correspondante de sa rémunération, il paraîtrait difficile d'envisager une transaction dans laquelle le fournisseur du procédé industriel, en vue de la réalisation d'une installation industrielle, fournirait exclusivement ce procédé sans être chargé en même temps d'autres fournitures ou prestations servant à la réalisation de l'ensemble. Il serait en outre difficile au fournisseur du procédé industriel d'accepter une responsabilité de résultat pour le procédé fourni s'il n'a pas un certain rôle à jouer dans la réalisation de l'installation industrielle. On rencontre dans la pratique, il est vrai, des contrats de cession ou de concession de licences de production, non assortis d'autres fournitures ou prestations, mais dans lesquels le donneur de licence assume certaines garanties de résultat sous réserve toutefois que toutes ses instructions soient suivies à la lettre. Une telle réserve offre au donneur de licence une très large possibilité de s'exonérer de sa responsabilité, ce qui diminue d'autant la valeur de la garantie donnée. L'incorporation de contrats de licence dans une transaction comportant d'autres fournitures ou prestations reste par conséquent une méthode contractuelle susceptible d'intéresser également les deux parties. Seulement, cela tendrait à faire sortir la transaction du cadre des contrats séparés - dans le sens donné à cette notion au paragraphe 4 - pour tomber dans une catégorie nouvelle caractérisée par le fait que plusieurs fournitures ou prestations sont confiées à un même contractant.

18. Dans l'introduction, il est prévu, sous la rubrique « Contrats combinés », la situation dans laquelle sont réunis la construction de bâtiments et les travaux de génie civil, d'une part, et la fourniture et le montage d'installations industrielles, de l'autre. En réalité, des problèmes nouveaux, et qui sont différents de ceux que posent les « contrats séparés », se présentent déjà lorsqu'il s'agit de grouper certaines fournitures et prestations relatives aux installations industrielles, sans que ces fournitures et prestations comportent la construction de bâtiments ni les travaux de génie civil. C'est cette situation particulière qui doit être examinée en premier lieu, avant d'aborder les problèmes des contrats combinés.

III. Groupement de fournitures et prestations ne comportant pas la construction de bâtiments ni les travaux de génie civil

A. Groupement de fournitures et de prestations homogènes

19. i) Toutes les transactions - aux termes desquelles le client confie à ses contractants, non pas des fournitures ou prestations isolées, mais une série groupée de fournitures ou prestations - peuvent être qualifiées de juxtaposition d'un ou de plusieurs contrats combinés et d'un ou de plusieurs contrats séparés (voir l'alinéa iii du paragraphe 7).

ii) Pour correcte qu'elle soit, d'une manière générale et abstraite, cette constatation n'exprime toutefois pas toutes les modifications qui peuvent intervenir dans les relations entre le client et ses différents contractants, en fonction du volume et du degré d'homogénéité des travaux confiés à chacun d'eux.

iii) Dans l'hypothèse où le client se procurerait auprès d'un tiers le procédé industriel et confierait la totalité des fournitures à une entreprise, le montage de l'ensemble à une autre et les travaux de génie civil et de construction de bâtiments à une troisième, rien ne serait changé fondamentalement à la formule de contrats séparés en ce qui concerne la responsabilité du client, au sens de l'alinéa i du paragraphe 14, ni à sa mission de coordination et d'organisation matérielle des travaux.

iv) Il y aurait cependant une certaine différence, et même - selon les cas - une différence notable, entre cette hypothèse dans laquelle les fournitures et les prestations de même nature seraient groupées en vue de leur adjudication à un seul contractant et la formule de contrats séparés sous leur forme extrême, dans laquelle le client divise la fourniture de divers équipements entre plusieurs entreprises. Dans les contrats comportant un groupement par lots homogènes de fournitures et de prestations, la tâche de coordination générale et d'organisation matérielle des travaux, que le client assume dans les deux hypothèses, serait facilitée dans la mesure où le programme des travaux et leur exécution mettraient en présence un nombre plus réduit de parties contractantes du client. Un nouveau pas pourrait même être franchi dans cette direction sans que la nature de la transaction en soit réellement modifiée si, au lieu de diviser la fourniture de l'équipement et le montage de l'ensemble de l'installation, ces deux opérations étaient confiées à une seule et même entreprise, contractant avec le client. La simplification des opérations de coordination et d'organisation des travaux constituerait indiscutablement un grand avantage pour le client. En revanche, il n'est pas exclu qu'elle rende le coût de l'opération plus élevé, en raison notamment de la marge que le contractant chargé d'un ensemble de fournitures et de prestations pourrait être obligé d'inclure dans ses prix pour couvrir l'augmentation de ses risques et de ses dépenses.

v) Les avantages et les inconvénients respectifs de ces deux façons de contracter la fourniture d'équipement devraient donc être confrontés dans chaque cas concret afin de permettre au client de choisir la solution qui lui paraîtrait la plus appropriée, compte tenu des différents considérations en cause. Dans certains cas, il apparaîtra peut-être plus avantageux de découper, dans l'ensemble de la fourniture d'équipements, des lots suffisamment importants pour diminuer le nombre de fournisseurs et, donc, de réduire les difficultés de coordination sans perdre de vue, pour autant, les répercussions de cette solution sur le prix de l'ensemble.

B. Installations ou ateliers distincts

20. i) Une autre méthode tendant au même but serait de diviser l'ensemble industriel, là où cela est techniquement possible, en une série d'installations ou d'ateliers distincts, chacune de ces entités faisant l'objet d'un contrat séparé. Le contractant, à qui serait confiée la construction d'une installation ou d'un atelier - y compris le cas échéant, la conception qui s'y rapporte - serait entièrement responsable de la partie de l'ouvrage qui lui serait confiée, le client se chargeant toujours de la coordination entre les fournisseurs responsables des différentes installations ou ateliers. Dans ce cas, le contractant chargé de la conception et de la construction d'une installation ou d'un atelier serait rendu responsable non seulement de la conformité des matériels livrés ou de la qualité du montage, mais également du rendement contractuel de l'unité qu'il aurait à construire, dans la mesure où ce rendement ne serait pas affecté par la conception ou le fonctionnement de l'ensemble. Une telle responsabilité pour le rendement offrirait au client une garantie supplémentaire pour chaque unité considérée séparément.

ii) Le rendement de l'ensemble resterait à la charge du client, étant donné que ce rendement ne dépendrait pas uniquement des unités dont cet ensemble se compose mais de la conception générale de l'ensemble industriel et de la liaison entre ses différentes parties, tâche qui, dans cette hypothèse, ne serait pas confiée aux contractants responsables de la construction des unités séparées.

C. Extension des responsabilités du contractant principal (mais non unique) pour le rendement de l'installation

21. i) Pour pouvoir répercuter sur un ou plusieurs de ses contractants une partie de la responsabilité de l'ensemble le client ne peut donc pas se borner à grouper uniquement les fournitures et les prestations homogènes ; il doit se résoudre à confier plusieurs fournitures ou prestations de nature différente à un même contractant.

ii) Il a déjà été fait allusion à cette solution lorsqu'il a été envisagé plus haut (par. 17) de confier au fournisseur du procédé industriel également d'autres fournitures ou prestations servant à la construction de l'installation industrielle. Il pourrait ainsi être envisagé - et cela arrive souvent dans la pratique - que le fournisseur du procédé industriel soit en même temps chargé de la fourniture d'une partie ou de l'ensemble de l'équipement.

iii) A cela peut s'ajouter également l'élaboration du projet et certaines prestations d'assistance technique. Chargé de la conception de l'ouvrage et d'une série de fournitures et de prestations nécessaires à la construction de celui-ci, le fournisseur, devenu contractant principal, pourrait trouver ainsi des contreparties financières qui lui permettraient de prendre sur lui des garanties d'obtention des paramètres spécifiés. Néanmoins, dans la mesure où le client garderait pour lui-même, ou confierait à d'autres contractants certaines fournitures ou prestations, ainsi que la haute main sur la direction de l'ensemble des travaux, les responsabilités pour la réussite totale de l'opération resteraient divisées entre le client et le contractant principal.

iv) Aussi, en cas de défaillance de l'installation et. en particulier, en cas de non-obtention des paramètres escomptés, il conviendrait de se demander si le contractant principal serait prima facie responsable de ce fait. à charge pour lui de démontrer que les défaillance ou la non-obtention des paramètres sont dues aux fournitures et aux prestations assumées par le client ou par d'autres contractants, ou s'il appartiendrait au client de prouver que les défaillances et la non-obtention des paramètres sont dues à son contractant principal.

v) Etant donné l'importance vitale de ce problème. les parties auraient certainement intérêt à déterminer clairement dans le contrat la manière dont elles entendent le résoudre. Il est vrai que cette solution ne sera pas facile à trouver et supposera dans bien des cas que les parties se livrent à une négociation qui pourrait être longue et délicate. Quelles que soient pourtant les difficultés d'une telle négociation, il vaudrait assurément mieux que les parties se décident à leur taire face plutôt que de risquer de rencontrer des difficultés beaucoup plus sérieuses au cas où ce problème se présenterait au cours de l'exécution de l'ouvrage.

IV. Contrats combinés

A. Différences entre les dispositions relatives à la construction d'installations industrielles et celles qui sont appliquées dans les contrats portant sur la construction de bâtiments et les travaux de génie civil.

22. i) La situation, déjà délicate lorsqu'il s'agit de combiner les fournitures et les prestations dont il est question au chapitre précédent, devient encore plus complexe lorsque ces fournitures et prestations doivent être combinées avec la construction de bâtiments et les travaux de génie civil. Il y a, en effet, entre chacune de ces deux catégories, des différences notables sur des points importants, aussi bien en ce qui concerne la nature des travaux que les dispositions contractuelles qui les régissent. Tel est notamment le cas des dispositions relatives aux facteurs suivants :

- Nature de la garantie : garantie générale de l'exécution des travaux de construction de bâtiments et des travaux de génie civil, d'une part, et garantie pour l'équipement et pour l'installation industrielle dans son ensemble, de l'autre.

- Délais de garantie : différents pour les travaux de construction de bâtiments et les travaux de génie civil, d'une part, et pour la fourniture et le montage d'installations industrielles, de l'autre.

- Point de départ de la garantie : la terminaison des travaux de construction de bâtiments et des travaux de génie civil, d'une part, la réception de l'installation industrielle, la livraison de la dernière partie essentielle de l'équipement ou toute autre date fixée par les parties, de l'autre.

- Transfert des risques : réglé différemment pour les travaux de construction de bâtiments et les travaux de génie civil, d'une part, et pour la fourniture et le montage d'installations industrielles, de l'autre.

- Mise en jeu de la responsabilité du constructeur pouvant être fondée, dans certaines circonstances, sur une obligation de résultat dans le cas de construction d'installations industrielles mais normalement basée sur une faute dans le cas de travaux de construction de bâtiments et de travaux de génie civil.

- Conséquences financières du défaut, l'extension et les limitations éventuelles de l'indemnisation n'étant pas nécessairement déterminées d'une façon identique pour les travaux de construction d'installations industrielles, d'une part, et pour les travaux de construction de bâtiments et les travaux de génie civil, de l'autre.

- Conditions de paiement qui peuvent être différentes suivant les cas.

ii) Les différences qui viennent d'être signalées provoquent, en dehors des problèmes exposés au chapitre précédent et qui s'appliquent également aux cas de contrats combinés, des problèmes particuliers à ce dernier cas qu'il convient d'examiner ci-dessous.

B. Méthode d'élaboration des contrats combinés

23. i) Il semblerait par conséquent raisonnable de prévoir, dans les contrats qui portent à la fois sur la fourniture d'installations industrielles et sur la construction de bâtiments et les travaux de génie civil, des chapitres séparés pour chacune de ces opérations particulières, en s'inspirant dans la rédaction de ces chapitres - comme cela a été suggéré à l'alinéa iii du paragraphe 1 et au paragraphe 6 - des dispositions utilisées habituellement dans la pratique du commerce international pour le genre d'opérations dont il s'agit. De cette façon, les parties seront à même de mieux respecter les principes généraux énoncés au paragraphe 6, qui ont pour but d'attirer leur attention sur l'opportunité qu'il y a à ne pas imposer au contractant principal du client, ni aux sous-traitants de ce contractant principal, des responsabilités qui ne conviennent pas au type de travaux qu'ils doivent exécuter. Il sera en effet loisible aux parties de fixer, dans des chapitres séparés, pour les différents travaux dont se compose la transaction d'ensemble, les dispositions qui sont habituelles au type de travaux couverts par le chapitre qui s'y applique.

ii) Cette solution pourra être adoptée pour toutes les modalités de contrats combinés, quelle que soit la distribution des tâches entre les différents contractants du client, que le contrat principal soit conclu par le client avec le fournisseur de l'installation industrielle ou avec l'entreprise de construction de bâtiments et de travaux de génie civil. Cette formule sera également applicable, aussi bien dans le cas où l'un de ces types d'opérations constituerait la partie la plus importante de la transaction, que dans celui où ces deux types d'opérations représenteraient des parties sensiblement égales de l'ensemble.

iii) La rédaction de contrats combinés, selon la formule suggérée aux alinéas précédents, faciliterait finalement les rapports entre le contractant principal et ses sous-traitants. En définissant, dans le chapitre relatif à un type déterminé d'opérations, les obligations et les responsabilités des parties, conformément à la nature particulière de l'opération en cause, le contractant principal du client pourra plus facilement harmoniser ses propres obligations et responsabilités avec celles qu'il serait en mesure de faire accepter par ses sous-traitants. Les cadres généraux de ces différentes obligations et responsabilités auront été en effet, par hypothèse, déterminés déjà dans les relations entre le contractant principal et le client, en fonction des dispositions habituellement applicables dans la pratique du commerce international au type d'opérations sur lequel portent les contrats de sous-traitance.

24. Il reste à se demander si cette méthode de division d'un contrat combiné en chapitres séparés, consacrés chacun à une série homogène d'opérations faisant partie de l'ensemble contractuel, peut également trouver son application dans un contrat « clés en main », caractérisé à première vue par une responsabilité globale du contractant principal.

V. Contrats clés en main

A. Responsabilité globale du contractant clés en main

25. i) Dans un contrat clés en main complet, c'est-à-dire dans une transaction dans laquelle le contractant du client - dénommé dans ce guide le « contractant clés en main » - assume à l'égard du client la responsabilité de la réalisation de l'ensemble industriel et se substitue à celui-ci à l'égard des autres participants à l'opération, la responsabilité ne peut être divisée selon la nature des opérations que ce contractant clés en main doit exécuter afin de « remettre entre les mains » du client une installation industrielle capable de fonctionner conformément aux conditions, spécifications et garanties contractuelles. Le contractant clés en main ne peut s'exonérer de cette responsabilité qu'en démontrant que le défaut éventuel de l'installation est dû, comme il est indiqué à l'alinéa iii du paragraphe 26 ci-dessous, à l'inexécution ou à une mauvaise exécution par le client de ses obligations contractuelles ou à des cas de force majeure que les parties auraient intérêt à définir dans leurs contrats².

ii) Le contrat clés en main complet comprend normalement la fourniture au client, par le contractant clés en main, de la conception de l'installation ainsi que de la documentation technique et des instructions relatives au fonctionnement de l'ensemble. Il arrive, en outre qu'un contrat clés en main comporte des dispositions complémentaires visant l'assistance technique à l'exploitation initiale, à la formation du personnel ou relatives à d'autres formes de coopération industrielle. Des dispositions de ce genre peuvent également faire l'objet de conventions séparées. Toutes ces dispositions complémentaires ont pour but d'aider le client à exploiter lui-même d'une manière correcte, l'ensemble construit.

iii) Il parait essentiel pour les parties de faire ressortir dans leurs contrats le système de relations contractuelles qu'elles entendent adopter. Etant donné l'incertitude qui règne dans la pratique quant à la définition même du contrat clés en main, il pourrait leur être recommandé de préciser dans leurs contrats la répartition des responsabilités entre le client et le contractant clés en main.

iv) L'attention des parties doit être également attirée sur le fait que le contractant clés en main aura intérêt à veiller à l'organisation et à la coordination des travaux, les conséquences du défaut de coordination devant être supportées par lui.

v) C'est encore le contractant clés en main qui, dans la conception absolue de contrats clés en main, devra assumer les conséquences de la divergence qui pourrait exister - et existera certainement - entre la responsabilité globale qu'il accepterait à l'égard du client et les responsabilités particulières qu'il serait en mesure de répercuter sur ses sous-traitants, selon les règles usuelles des responsabilités applicables aux différents types d'opérations sous-traitées.

B. Responsabilité restant à la charge du client

26. i) Il doit être noté que, même dans la conception la plus complète de contrats clés en main, certaines responsabilités restent à la charge du client.

ii) Pour la réalisation d'usines complètes à l'étranger, les contrats clés en main imposent en effet fréquemment au client la mise à la disposition du contractant clés en main de la main-d'œuvre auxiliaire nécessaire à la construction, de la main-d'œuvre employée dans l'exploitation de l'usine ainsi que de la fourniture des matières premières, services et utilités nécessaires aux essais de réception et au fonctionnement de l'installation sous garantie. Dans certains contrats, le client accepte en outre la responsabilité du choix de l'aire d'installation suivant des modalités analogues à celles qui sont exposées à l'alinéa iv du paragraphe 4.

iii) Si le contractant clés en main peut démontrer, par conséquent, que le défaut de l'installation est dû à un des éléments mis à la charge du client, il pourra mettre à couvert, ou tout au moins diminuer, sa propre responsabilité. Cela n'empêche pas qu'en dehors de ces cas précis - qui, par ailleurs, pour pouvoir être invoqués par le contractant clés en main à sa décharge, devraient être expressément définis dans le contrat - sa responsabilité, sous réserve de limitation contractuelle de dommages, reste « globale » et ne saurait être ramenée (à moins de vider la notion même du contrat clés en main de tout son contenu) à la juxtaposition d'une série d'obligations, différenciées selon les types d'opérations dont se compose le contrat (voir par. 23).

C. Risques du contractant clés en main dans un contrat clés en main complet

27. i) La situation du contractant clés en main, dans le cas d'un contrat clés en main complet, s'apparente ainsi à celle du client utilisant la formule de contrats séparés.

ii) Les risques acceptés par le contractant clés en main, dans le cas d'un contrat clés en main complet, par rapport à ceux qu'encourt le client dans l'hypothèse extrême de contrats séparés. apparaissent même plus graves du fait que le client peut escompter couvrir ses risques par les bénéfices de l'exploitation continue de l'installation qui deviendra sa propriété, tandis que la seule compensation des risques analogues sur laquelle peut compter le contractant clés en main réside dans le profit qu'il peut tirer de l'exécution du contrat.

iii) Il faut ajouter que ces risques supplémentaires du contractant clés en main - par rapport à ceux qu'encourt le client dans l'hypothèse de contrats séparés, ou par rapport à ceux qu'encourent les fournisseurs dans le cas de contrats combinés, du fait du renversement de la preuve - ne font pas, pour le moment, l'objet d'un système satisfaisant d'assurance des risques professionnels « défaut de conception ».

D. Limitation du choix des sous-traitants par le contractant clés en main

28. i) D'autres facteurs s'ajoutent encore aux considérations qui précèdent pour rendre la formule de contrats clés en main complets difficile à manier dans les transactions internationales portant sur la construction d'ensembles industriels. Tel est en particulier le fait que, dans certains pays, une partie des activités entrant dans le complexe de construction de grands ensembles industriels, notamment en ce qui concerne les travaux de génie civil, mais parfois également la fourniture de certains équipements, est réservée de préférence aux entreprises locales. Cela pourrait obliger le contractant clés en main à confier une partie importante de fournitures et prestations à des entreprises dont le choix n'est pas laissé à son entière discrétion.

ii) Cette limitation de sa liberté de choix des sous-traitants peut l'inciter à vouloir limiter sa responsabilité pour les travaux les fournitures et les prestations qu'il aurait été, par hypothèse, obligé de confier à des entreprises du pays de construction dont il pourrait ne pas être en mesure d'apprécier les qualifications. Cela ramènerait la transaction, du moins partiellement, du type contractuel de clés en main à celui d'autres contrats combinés dans lesquels les responsabilités du contractant principal sont différenciées selon le type d'opérations dont l'ensemble de la transaction se compose.

E. Evaluation des contrats clés en main complets

29. i) Les difficultés qui viennent d'être signalées ne doivent toutefois pas faire oublier que l'extension des obligations assumées par le contractant clés en main, notamment en ce qui concerne la coordination des fournitures et des travaux ainsi que le passage du risque, impliqué dans la construction d'usines complètes à l'étranger, du client au contractant clés en main, constituent pour le client un avantage décisif pour lequel il pourrait être disposé à payer un prix supérieur à celui qu'il aurait à payer en assumant lui-même lesdites obligations et les risques de l'opération. Cela est particulièrement vrai dans les rapports entre contractants ayant une expérience technique différente. Surtout lorsque le contrat clés en main s'accompagne de contrats d'assistance technique à l'exploitation initiale, à la formation du personnel ou relatifs à d'autres formes de coopération industrielle.

ii) Ces difficultés peuvent d'ailleurs être atténuées par un partage des risques entre le client et le contractant clés en main, lorsque par exemple le contrat fixe une limite, sous forme de pénalités ou d'indemnisation forfaitaire, aux conséquences de la responsabilité globale qui, aux termes du contrat, incombe prima facie au contractant clés en main.

30. Dans la construction d'ensembles industriels à l'étranger, y compris les contrats clés en main, les contrats de sous-traitance jouent un grand rôle. Certains aspects de ces problèmes de sous-traitance sont examinés au chapitre suivant.

VI. Sous-traitance

A. Liberté du choix du sous-traitant

31. Sous sa forme la plus simple, la sous-traitance apparaît comme une liaison contractuelle entre le contractant ou un des contractants du client et le sous-traitant, le contractant étant entièrement libre de choisir son sous-traitant sans que le client intervienne d'une façon quelconque dans ce choix ou dans les relations contractuelles qui s'ensuivent. Il est normal que, dans ce cas, le contractant reste seul contractuellement responsable à l'égard du client, non seulement des conséquences de ses propres actes ou omissions, mais aussi de ceux de son sous-traitant.

B. Interventions limitées du client dans la sous-traitance

32. i) Il arrive parfois que, tout en laissant au contractant le choix de ses sous-traitants, le client demande à être informé des contrats de sous-traitance passés par le contractant.

ii) Dans certains cas, le client subordonne à son approbation le choix des sous-traitants et les contrats de sous-traitance passés par le contractant.

iii) Il arrive même que le client désigne un sous-traitant à son contractant. Dans ce cas, des contrats largement utilisés en pratique prévoient normalement que le contractant du client peut récuser cette désignation ou faire des réserves à son sujet, notamment lorsque le sous-traitant désigné par le client refuse ou n'est pas capable d'assumer à l'égard du contractant du client les mêmes obligations et de donner les mêmes garanties que celles que le contractant doit assumer pour les travaux sous-traités.

iv) L'exigence de l'acceptation du sous-traitant par le client, de même que la désignation du sous-traitant par le client, lorsque cette désignation n'est pas récusée par le contractant du client, ou lorsque ce dernier n'a pas fait de réserve à son sujet, ne comporte toutefois normalement aucun déplacement des responsabilités. Le contractant reste responsable à l'égard du client des travaux qui lui sont confiés, y compris ceux qu'il aura sous-traités à une entreprise, agréée ou désignée par le client. Les relations contractuelles seront toujours nouées, d'une part, entre le client et le contractant et, de l'autre, entre le contractant et le sous-traitant. aucun lien juridique n'existant entre le client et le sous-traitant.

C. Responsabilité solidaire du contractant du client et de son sous-traitant

33. On rencontre parfois en pratique une autre méthode de sous-traitance aux termes de laquelle le sous-traitant assume directement à l'égard du client une responsabilité solidaire avec le contractant du client pour la partie des travaux sous-traités. Dans ce système, le client obtient une garantie supplémentaire du fait que, pour la partie des travaux sous-traités, il peut mettre directement en cause, sur la base du contrat, la responsabilité, non plus de son contractant seul, mais à la fois celle de son contractant et celle du sous-traitant. Cela ne change toutefois rien à la responsabilité du contractant du client ; il reste entièrement responsable à l'égard du client à la fois de l'exécution de ses propres obligations et de celles de son sous-traitant.

D. Sous-traitant imposé par le client

34. La situation change par contre lorsque le client intervient d'une manière plus radicale, notamment lorsque le sous-traitant est imposé au contractant du client, ce contractant pourrait éventuellement prendre, sous certaines conditions (voir les alinéas i et ii du paragraphe 7), la responsabilité pour les travaux d'un tel sous-traitant dans la limite des responsabilités particulières adaptées au type de l'opération sous-traitée. Toutefois, les conséquences de travaux de sous-traitance, effectués par une entreprise non choisie librement par le contractant principal, pourraient trop peser sur les résultats de l'ensemble pour que le contractant principal soit en mesure de les couvrir entièrement de sa responsabilité globale. La question doit en tout cas être nettement précisée dans le contrat.

E. Valeur de la sous-traitance pour la conclusion de contrats de construction d'ensembles industriels

35. Il apparaît ainsi que, dans les contrats clés en main, le contractant du client ne sera pas toujours en mesure de répercuter sur ses sous-traitants la part adéquate de la responsabilité globale. Par conséquent, il pourrait parfois être approprié de dépasser le stade de la simple sous-traitance et d'envisager des formes plus intégrées, telles que la constitution d'un groupement d'entreprises.

VII. Groupement d'entreprises

A. Principes généraux de la responsabilité du groupement d'entreprises

36. i) Quelle que soit la forme juridique que peut prendre un groupement d'entreprises constitué en vue de la réalisation d'un ensemble industriel - qu'il s'agisse d'une forme juridique propre à un droit national déterminé, telle qu'une association momentanée ou un groupement d'intérêt économique, ou d'un simple contrat réunissant une série d'entreprises -, ce groupement aura toujours pour base économique la volonté des participants de réaliser les fournitures et les travaux dans les meilleures conditions possibles ainsi que le partage des risques de l'opération entre les entreprises participantes, tandis qu'à l'égard du client le groupement assurera la responsabilité de tous ces risques acceptés aux termes du contrat.

ii) En cas de groupement ayant une personnalité juridique, le client aura en face de lui un seul contractant. Un groupement n'ayant pas de personnalité juridique pourra être représenté par un de ses membres, désigné à cet effet par le groupement. Celui-ci répondra à l'égard du client des obligations assumées par le groupement, étant entendu que, dans des cas concrets, il pourra se faire assister, dans les négociations avec le client, par le ou les membres du groupement particulièrement intéressés par les revendications du client. Il pourra également arriver que les membres du groupement acceptent une responsabilité solidaire à l'égard du client. Toutefois, cette dernière solution pourrait être difficilement acceptable pour les membres du groupement n'ayant qu'une participation réduite dans l'ensemble des prestations. Ces différentes solutions peuvent s'appliquer même au cas où, comme cela arrive souvent, le client se réserve un droit de regard sur la composition du groupement.

iii) A l'intérieur du groupement, il est recommandé de procéder à une répartition des responsabilités entre ses membres. ce qui permet de faire accepter par le groupement, dans des conditions de moindre risque pour chacun de ses membres, une responsabilité globale aux termes d'un contrat clés en main, telle qu'une entreprise unique pourrait plus difficilement supporter.

B. Partage des responsabilités à l'intérieur du groupement

37. i) Les principes de partage des responsabilités globales d'un contrat clés en main entre les membres d'un groupement d'entreprises peuvent varier de cas en cas. D'une manière générale, ils comportent la responsabilité en dernière analyse de chaque membre du groupement pour les conséquences de ses propres travaux.

ii) Dans le cas où une responsabilité particulière d'un des membres du groupement ne peut être déterminée (par exemple responsabilité pour cause inconnue) ou dans le cas où il existe une présomption de responsabilité globale du groupement qui dépasse la somme des responsabilités résultant des dispositions applicables aux différents travaux entrant dans la réalisation de l'ensemble industriel, la responsabilité que le groupement devra assumer est généralement répartie entre ses membres, proportionnellement au montant des travaux qui sont confiés à chacun.

iii) Si cette répartition des responsabilités et des risques. entre les différents membres du groupement d'entreprises, suivant l'importance de leur participation dans le montant des travaux, allège le fardeau que ferait peser sur un contractant unique la responsabilité globale dans le cadre d'un contrat clés en main, il peut apparaître qu'elle constitue encore une charge trop lourde pour les membres du groupement dont la contribution à l'ensemble serait minime.

iv) Aussi constate-t-on, dans certains accords de groupement, des arrangements en vertu desquels les entreprises, dont la participation n'excède pas un certain pourcentage du prix de l'ensemble ne participent aux conséquences des responsabilités du groupement - qu'il s'agisse ou non des conséquences découlant de leurs propres travaux - qu'à concurrence d'une certaine limite. La part des responsabilités de l'entreprise en question qui dépasse une telle limite est à nouveau divisée entre les autres membres du groupement, également en proportion de leur participation aux travaux réalisés par le groupement.

v) Afin d'éviter. toutefois, les complications qui risquent de résulter d'une telle réglementation des rapports entre les membres d'un groupement d'entreprises et d'assurer un meilleur équilibre entre les prestations et les responsabilités de ses membres. dans d'autres arrangements. un départ est fait entre entreprises dont la participation à la réalisation de l'ensemble industriel projeté doit être importante et celles qui n'y contribuent que pour un montant réduit ou dont les travaux ne peuvent avoir de répercussion sur la responsabilité globale du groupement Les premières seules entrent dans le groupement comme membres participant aux bénéfices et aux risques suivant le montant de leurs travaux. tandis que les autres concluent avec le groupement de simples contrats de sous-traitance.

vi) Les formules précédentes ne sont certes pas d'un maniement facile. Elles exigent une rédaction particulièrement détaillée et précise contenant une délimitation rigoureuse des droits et obligations de toutes les parties intéressées. Etant donné que. même les contrats les mieux rédigés ne pourront empêcher que des difficultés se présentent dans l'exécution d'opérations dont la complexité sur tous les plans - technique, financier et juridique - paraît évidente, il semble nécessaire de prévoir, dans tous ces contrats, et en particulier dans ceux du type clés en main, conclus par un client avec un groupement d'entreprises, des modalités particulièrement élaborées de règlement de litiges éventuels telles que celles qui sont exposées au chapitre XI.

VIII. Garanties, dommages, pénalités et résiliation

A. Conséquences de l'inexécution du contrat

38. i) On trouve fréquemment, dans les contrats relatifs à l'industrie, des clauses définissant les conséquences que les contractants entendent rattacher à l'inexécution du contrat par l'une ou l'autre des parties. La nécessité de telles clauses est ressentie par les parties par suite de la différence qui existe à ce sujet entre les différents droits nationaux et des inconvénients qui peuvent résulter, de ce fait, du choix inadéquat de la loi applicable ou de l'absence d'un tel choix dans le contrat. L'importance de ce problème apparaît particulièrement sensible dans les contrats internationaux portant sur la construction d'ensembles industriels, en raison du montant des dommages susceptibles d'être provoqués par l'inexécution du contrat et des problèmes particuliers posés par la garantie de l'obtention des paramètres stipulés au contrat.

ii) Dans certains contrats, les parties se bornent à stipuler que l'inexécution du contrat par une des parties a pour conséquence l'obligation, à la charge de cette partie, d'indemniser l'autre pour les dommages réellement subis. Toutefois, dans bien des cas, une disposition générale de ce genre ne suffira pas pour éviter des difficultés qui seraient provoquées dans les cas concrets par les problèmes de la loi applicable, de la preuve et du montant des dommages. Aussi les parties à des contrats dans le domaine de l'industrie, surtout lorsqu'il s'agit de contrats complexes portant sur la réalisation d'ensembles industriels, éprouvent-elles souvent le besoin de fixer dans leur contrat, soit des montants forfaitaires de dommages-intérêts, soit des pénalités, destinés à sanctionner l'inexécution d'obligations contractuelles. Lorsque les parties choisissent cette méthode, elles doivent tenir compte du droit applicable au contrat pour résoudre cette question particulièrement délicate ; en effet, les différents droits nationaux s'écartent considérablement de la portée des clauses mentionnées plus haut.

B. Retards dans les paiements

39. i) Les clauses de dommages forfaitaires ou de pénalités sont normalement établies en fonction des catégories d'inexécution qu'elles sont destinées à sanctionner. Les catégories d'inexécution, dans les contrats portant sur la réalisation d'ensembles industriels, sont essentiellement, du côté du client. le retard dans les paiements et, du côté du contractant du client, le retard dans la construction et la non-obtention des paramètres stipulés au contrat.

ii) Lorsque le retard dans les paiements est sanctionné par le paiement d'intérêts moratoires sur les sommes en retard, étant donné la différence du taux légal d'intérêts moratoires dans les différents pays, les parties auront intérêt à s'inspirer de la solution adoptée à ce sujet dans les Conditions générales de Genève pour la fourniture et le montage des matériels d'équipement et à fixer dans leur contrat le taux d'intérêt applicable.

C. Retards de livraisons et de travaux

40. i) Dans les contrats portant sur la fourniture d'équipements isolés, les pénalités de retard sont calculées normalement en pourcentage du prix de la livraison en retard. Dans les contrats combinés ou clés en main portant sur la réalisation d'ensembles industriels, les parties ont le choix entre établir les délais et les pénalités séparément pour chaque partie de l'installation et calculer les pénalités par rapport au prix des parties de l'ensemble qui sont livrées avec retard, ou ne retenir que la seule date de l'achèvement de l'ensemble et faire partir les pénalités, calculées par rapport au prix global du contrat, du moment où la date contractuelle de l'achèvement ne serait pas tenue par le contractant du client. Dans certains contrats, les parties combinent les deux méthodes et prévoient que, lorsque les fournitures ou les travaux isolés sont réalisés avec retard, sans que cela exerce une influence sur le délai de réalisation de l'ensemble, les pénalités payées pour le retard des fournitures ou des travaux isolés seront remboursées au contractant du client.

ii) Etant donné l'importance que revêt la fixation de cette date d'achèvement de l'ensemble, les parties ont certainement intérêt à la déterminer dans le contrat avec toute la précision nécessaire. Dans un certain nombre de contrats, la date à laquelle l'ensemble a passé avec succès les essais de réception est considérée comme date effective de l'achèvement de l'ensemble. Dans cette hypothèse, lorsque l'achèvement effectif est postérieur à la date prévue au contrat, les pénalités de retard sont dues entre la date contractuelle et la date de la réception passée avec succès. Un problème délicat se poserait en cas de désaccord entre les parties sur les résultats de la réception lorsque, comme cela arrive parfois, le client commence, malgré ce désaccord, et ayant fait des réserves quant à la valeur de l'ensemble industriel, à mettre cet ensemble en exploitation. Sur ce point, les parties pourraient prévoir dans leur contrat la solution à donner à ce problème, soit qu'elles décident que les pénalités de retard s'arrêtent au moment de la mise en exploitation de l'ensemble, soit qu'elles continuent à courir jusqu'à la date de la réception passée avec succès ou acceptée par le client avec des paramètres inférieurs aux paramètres contractuels.

iii) Les contrats en matière d'industrie contiennent souvent des limitations conventionnelles des pénalités de retard à un certain maximum. Il est parfois prévu que lorsque des pénalités ont atteint ce maximum, le client a le droit de résilier le contrat. Une telle clause de résiliation pose une série de problèmes délicats qui sont traités au paragraphe 42, à la fois en ce qui concerne le retard dans la livraison et la non-obtention des paramètres stipulés au contrat.

D. Garanties

41. i) A côté des pénalités de retard on rencontre, dans les contrats portant sur la réalisation d'ensembles industriels, des pénalités pour non-obtention des paramètres stipulés au contrat. La première obligation d'un fournisseur d'un ensemble industriel qui a assumé contractuellement une obligation de résultat mais qui, à un premier essai, n'arrive pas à l'assurer, bien que le client ait rempli toutes ses obligations, est d'entreprendre à ses frais les réparations et les améliorations nécessaires pour obtenir les résultats contractuels. Si, au cours d'essais de réception répétés, il ne peut obtenir les paramètres contractuels, il arrive que les parties admettent que l'ensemble sera réceptionné avec des paramètres intérieurs à ceux qui sont stipulés au contrat mais que le prix sera réduit en conséquence.

ii) La réalisation, au moment des essais de réception, des paramètres stipulés au contrat, n'épuise pas nécessairement toutes les responsabilités du contractant du client pour la bonne exécution du contrat. Toutefois, l'octroi de la garantie du contractant du client pour l'ensemble industriel. au-delà du moment de la réception passée avec succès, pose des problèmes extrêmement complexes et délicats. difficiles à résoudre en l'absence d'indications précises des parties à cet égard. C'est donc sur ce point que les parties seraient particulièrement bien avisées d'introduire dans leur contrat des précisions aussi détaillées que possible quant à l'objet de la garantie, sa durée, son point de départ et toutes ses autres modalités.

E. Résiliation

42. i) De même que dans le cas de pénalités pour retard, les pénalités pour non-obtention des paramètres stipulés au contrat sont souvent plafonnées à un certain pourcentage qui constitue la limite maximum de la réduction du prix. Mais, dans la mesure où cette limitation des pénalités est avant tout conçue comme une mesure de protection pour le contractant du client, le client se trouvera souvent désarmé lorsque le retard ou l'abaissement des paramètres aura dépassé les limites prévues au contrat. La situation sera surtout très grave dans le cas de l'abaissement des paramètres au-delà des limites prévues au contrat car un tel abaissement serait susceptible de bouleverser entièrement la base de la transaction.

ii) Dans ce cas extrême, le client pourrait considérer que ce qui lui a été fourni est entièrement différent de l'objet contractuel et chercher des remèdes dans les dispositions de la loi applicable, relatives à la résiliation. Ces dispositions diffèrent, toutefois, grandement d'une législation nationale à l'autre et sont parfois incertaines. Aussi voit-on souvent les parties chercher à déterminer dans leurs contrats les modalités et les conséquences d'une résiliation. A la résiliation est normalement rattachée l'obligation pour le contractant du client d'indemniser le client pour les dommages effectivement subis. Dans certains cas, la fixation des dommages effectifs est entièrement laissée aux arbitres ; dans d'autres, elle est plafonnée.

iii) Quelle que soit la solution que les parties adoptent à ce sujet, les conséquences d'une résiliation apparaissent particulièrement graves pour le contractant du client. Elles peuvent également être désastreuses pour le client, surtout lorsque les dommages-intérêts consécutifs à la résiliation, comme cela arrive souvent, sont plafonnés à un certain maximum. Aussi semble-t-il qu'avant de songer à la résiliation qui serait une mesure extrême, les parties auraient intérêt à envisager d'autres modes de réparation en demandant, par exemple, à des experts techniques qualifiés, aux frais et risques du contractant du client, de rechercher comment l'ensemble industriel pourrait être révisé, réparé ou aménagé, afin qu'il puisse atteindre ou approcher les paramètres prévus.

iv) La gravité des conséquences pouvant découler de la non-obtention des paramètres stipulés au contrat devrait inciter les parties à apporter un soin tout particulier à la fixation et à la précision des conditions techniques régissant leur transaction. Les contractants du client devraient notamment être particulièrement conscients de leurs responsabilités en établissant les paramètres qu'ils acceptent de garantir et ne prendre sur eux que des engagements qu'ils se sentent réellement en mesure de remplir dans des conditions propres à la réalisation d'ensembles industriels à l'étranger.

IX. Clauses monétaires et révision des prix

A. Clauses monétaires

43. Les parties auront certainement intérêt à préciser sans équivoque - compte tenu des accords de paiement qui peuvent exister entre leurs pays, ainsi que des réglementations monétaires en vigueur dans les pays intéressés - la ou les monnaies dans lesquelles sont libellés les prix et celles dans lesquelles les paiements devront être effectués, en distinguant éventuellement, selon leur provenance, les différentes fournitures et prestations qui font l'objet du contrat. Ces prix et paiements pourront être libellés dans une monnaie tierce ou indexés sur une monnaie tierce. Etant donné toutefois l'incertitude qui peut régner sur le plan monétaire international, les parties devront apporter une attention toute particulière à la rédaction des clauses monétaires.

B. Clauses de révision des prix

44. Dans un certain nombre de contrats portant sur la réalisation d'ensembles industriels, les parties prévoient des prix fermes. Toutefois, elles peuvent s'entendre sur l'inclusion, dans leur contrat de clauses de révision des prix telles que celles qui figurent en annexe aux Conditions générales relatives aux transactions sur les biens d'équipement pour ce qui est des fournitures et des prestations destinées à la construction d'installations industrielles ou de formules différentes dans le domaine de la construction de bâtiments et de travaux de génie civil³.

X. Loi applicable

A. Détermination de la loi applicable

45. i) Les parties ont certainement intérêt à connaître à l'avance la loi qui sera applicable en cas de différend. Elles auront donc à préciser ce point au contrat.

ii) Il arrive que les parties stipulent que le contrat est régi par la loi du pays du contractant du client. Cette solution, qui permet au fournisseur de connaître aisément les dispositions de la loi applicable, est sujette cependant aux dérogations des dispositions impératives de la loi du pays où est situé l'ensemble industriel (dispositions sur les conditions de travail, la sécurité sociale, la sécurité du travail, la fiscalité, etc.).

iii) Parfois, les parties, estimant que le centre des opérations portant sur la réalisation d'ensembles industriels se trouve dans le pays où l'installation doit être réalisée, adoptent la loi de la situation de l'installation. Cette solution présente toutefois l'inconvénient que cette loi et la jurisprudence peuvent être mal connues des contractants du client. Ce choix risque également de rendre la détermination des rapports entre le contractant principal et ses sous-traitants plus difficile.

iv) Une solution intermédiaire consiste à préciser au contrat que la loi applicable sera la loi d'un pays tiers. Toutefois, la loi d'un pays tiers peut également se heurter aux dispositions de la loi du lieu de la situation de l'ensemble.

v) Une autre solution intermédiaire consiste à diviser le contrat de façon à avoir, pour les différentes fournitures et prestations, des lois applicables correspondant à la situation des diverses opérations (loi du vendeur pour la fourniture, loi de l'acheteur pour le montage ou la construction de bâtiments, etc.). Le défaut de cette solution est que l'application de plusieurs lois risque de créer des situations contradictoires.

vi) Il arrive aussi que, lorsque cela est permis en vertu des lois et conventions internationales applicables, les parties autorisent les arbitres à rendre leur sentence en amiables compositeurs. Cette solution ne semble pas, toutefois, donner toujours les résultats escomptés en raison de l'incertitude qui s'attache à la notion même de l'amiable composition.

vii) Devant les difficultés que présente le choix de la loi applicable, les parties pourraient finalement préférer revenir à la solution de l'article VII de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international de 1961 et confier aux arbitres le soin de rechercher la loi applicable étant entendu que les arbitres tiendront compte des dispositions du contrat et des usages de la branche du commerce intéressée. Cette solution ne permettrait toutefois pas aux parties de connaître à l'avance la loi qui serait appliquée en cas de différend. Aussi peut-il être recommandé aux parties, tout en déterminant dans leur contrat la loi qu'elles voudraient voir appliquer en cas de litiges, de rédiger les contrats de façon suffisamment précise et détaillée pour qu'à l'occasion d'un litige le recours à une loi nationale ne devienne indispensable que dans des cas exceptionnels.

B. Identité des lois applicables dans les relations du contractant principal avec le client, d'une part, et ses sous-traitants, de l'autre

46. En cas de contrats combinés ou de contrats clés en main, le contractant principal aurait intérêt à s'assurer que la loi applicable, dans ses relations avec le client, est la même que la loi applicable dans ses relations avec les sous-traitants ou les autres contractants avec lesquels il partage une responsabilité.

XI. Règlement des litiges

A. Nécessité de soumettre les litiges résultant de la construction d'ensembles industriels aux mêmes procédures d'arbitrage

47. i) Comme c'est le cas de pratiquement tous les contrats internationaux, ceux qui sont relatifs à la réalisation d'ensembles industriels contiennent, en règle générale, en vue du règlement de litiges éventuels entre les différents protagonistes, des clauses prévoyant une procédure arbitrale. La pratique du commerce international offre sur ce point aux intéressés suffisamment de modalités d'arbitrage pour qu'ils puissent choisir la procédure la mieux adaptée aux cas d'espèces.

ii) La multiplicité des relations qui se nouent entre les différents protagonistes, participant à la construction d'ensembles industriels, pose toutefois, dans le cadre de transactions portant sur une telle construction, des problèmes particuliers en ce qui concerne l'arbitrage.

iii) Les difficultés qui peuvent surgir, dans l'exécution de ces transactions, entre le client et le contractant principal pourraient, dans nombre de cas, correspondre à des difficultés identiques dans les rapports entre le contractant principal et ses sous-traitants ou partenaires. Aussi, afin d'éviter le risque de contrariétés de décisions arbitrales ou judiciaires différentes, semblerait-il opportun de soumettre, quand cela est possible, tous les litiges susceptibles de naître à l'occasion de l'exécution de contrats portant sur la réalisation d'ensembles industriels, quelles que soient les parties à ces litiges, à des procédures identiques devant les mêmes arbitres. Cela supposerait soit que les parties s'entendent par avance, au moment de la signature du contrat, sur le choix même de tous les arbitres appelés à statuer sur leurs litiges, soit que la désignation de tous les arbitres est laissée à la discrétion de l'institution arbitrale à laquelle les parties confieraient le règlement de leurs litiges. Toutefois, même avec ces solutions, le contenu des différents contrats dont se compose l'ensemble de la transaction pourrait donner lieu à des décisions arbitrales différentes devant les mêmes arbitres, selon que le litige se déroule entre le client et le contractant principal ou entre le contractant principal et une ou plusieurs autres entreprises participant à la transaction.

iv) La situation n'est pas différente dans l'hypothèse selon laquelle, pour réaliser la construction d'un ensemble industriel, le client conclut des contrats séparés avec une série d'entreprises, responsables chacune d'une des opérations dont se compose l'ensemble de la transaction ainsi que dans le cas de contrats clés en main conclus par le client avec un groupement d'entreprises. La solution envisagée à l'alinéa précédent pourrait également s'appliquer à ces différents cas dans la mesure bien entendu où cela est possible.

v) Une uniformisation contractuelle des procédures d'arbitrage dans le cadre de transactions portant sur la réalisation d'ensembles industriels, qui semble imposée par la connexité des opérations qui font partie de l'ensemble de la transaction, peut se heurter toutefois à certains obstacles d'ordre procédural. Il pourrait notamment être difficile d'organiser une procédure unique d'arbitrage dans une transaction qui aurait un caractère international sur le plan des rapports entre le client et un contractant principal, une série d'entreprises ou un groupement d'entreprises, mais qui revêtirait un caractère purement interne dans les rapports, suivant le cas, entre le contractant principal et ses sous-traitants ou entre les entreprises faisant partie du groupement. C'est pour cela qu'on rencontre le plus souvent en pratique deux procédures arbitrales différentes : la première pour régler les litiges intervenant entre le client et le contractant principal ou entre le client et le groupement, la seconde pour régler les litiges intervenant soit entre le contractant principal et ses sous-traitants, soit entre les membres du groupement. Néanmoins, cette double procédure ne présente plus d'inconvénient lorsque les sous-traitants ou les membres du groupement acceptent - en prévoyant ce principe dans leurs contrats ou dans l'accord constitutif du groupement même - que les décisions arbitrales intervenues entre le contractant principal ou le groupement, d'une part, et le client, d'autre part, s'imposeront également au contractant principal et à ses sous-traitants ou aux membres du groupement dans leurs rapports réciproques, à condition toutefois que les sous-traitants ou les membres du groupement aient eu la possibilité d'être associés à la procédure arbitrale entre le contractant principal ou le groupement et le client.

vi). En fait. la nécessité d'harmoniser les procédures arbitrales en vue d'éviter la contrariété éventuelle de décisions existe non seulement en ce qui concerne les divergences entre les parties au sujet de questions juridiques mais également à propos de questions relatives à la qualité technique et à la capacité de l'ensemble industriel ayant fait l'objet de contrats séparés. de contrats combinés ou de contrats clés en main.

B. Expertise technique

48. i) A cet égard. on peut constater que. dans la pratique récente de l'arbitrage commercial international nombre de litiges entre les parties à une transaction touchant à la fourniture d'équipements ou aux installations industrielles naissent de contestations au sujet de la qualité de la fourniture. de sa conformité avec les spécifications contractuelles. de la capacité de l'installation ou de son rendement. Dans la procédure arbitrale . telle qu'elle se déroule normalement dans les relations internationales les aspects techniques qui sont. dans les hypothèses envisagées à la base du conflit. viennent devant les arbitres à un moment éloigné de la date à laquelle s'étaient posées les difficultés techniques. Même si les arbitres désignent, comme cela arrive le plus souvent, des experts techniques, ces derniers sont appelés à se prononcer à un moment où les vérifications sur place, qui auraient pu être nécessaires, ont été rendues plus difficiles.

ii) Lorsqu'il s'agit de constructions industrielles, il pourrait être suggéré aux parties de s'entendre elles-mêmes par avance sur la désignation d'experts techniques à qui seraient soumises sans tarder les contestations nées au cours des travaux, au moment de la réception des installations industrielles ou pendant la période de garantie de fonctionnement. Si les parties n'arrivent pas elles-mêmes à se mettre d'accord sur le choix des experts, elles pourraient demander que ceux-ci soient désignés par une institution spécialisée choisie d'un commun accord par les parties. Si une solution de ce genre devait être retenue par les parties dans des cas concrets, il serait indiscutablement utile que la même solution soit adoptée dans tous les contrats relatifs à la construction d'un ensemble industriel donné. De la sorte pourrait être évitée, sur un point essentiel, la contrariété éventuelle des décisions arbitrales relatives à la construction d'un tel ensemble.

iii) Pour éviter toute incertitude quant à la portée réelle des avis donnés par le ou les experts techniques chargés de constatations techniques en cours et à la fin des opérations, il serait utile que les parties précisent cette portée dans leur contrat, en disant clairement si ces opinions doivent être tenues pour définitives ou simplement constituer un élément de fait d'un certain poids dans les procédures arbitrales ultérieures. A défaut d'une telle précision, il est à présumer que l'avis de l'expert ne lierait pas l'arbitre.

iv) Dans le domaine de la construction de bâtiments et des travaux de génie civil, certains contrats internationaux prévoient que l'ingénieur-conseil chargé de la surveillance et de la marche des travaux procède également à des constatations ou prend des décisions sur des problèmes qui sont à l'origine de différends entre les parties, sous réserve de l'arbitrage ultérieur qui peut être demandé par l'une ou l'autre des parties.

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¹ Pour la fourniture et le montage d'installations industrielles, des documents de base ont été publiés par la Commission économique pour l'Europe des Nations Unies : Conditions générales pour la fourniture à l'exportation des matériels d'équipement, n°188 et 574 ; Conditions générales pour la fourniture et le montage des matériels d'équipement à l'importation et à l'exportation, n 188 A et 574 A ; Articles additionnels pour la supervision du montage des matériels d'équipement à l'étranger, n° 188 B et 574 B ; Conditions générales pour le montage à l'étranger des matériels d'équipement, n° 188 D et 574 D ; Conditions générales de vente à l'importation et à l'exportation de biens de consommation durables et d'autres produits des industries mécaniques fabriqués en série, n 730.Le Conseil d'aide économique mutuelle (CAEM) a publié des Conditions générales régissant la fourniture de marchandises entre les organisations des pays membres du CAEM.Pour la construction de bâtiments et les travaux de génie civil, la Fédération internationale des entrepreneurs européens de bâtiment et de travaux publics (FIEEBTP) et la Fédération internationale des ingénieurs-conseils (FIDIC) ont élaboré des Conditions internationales applicables aux marchés de travaux de génie civil. Le CAEM a également élaboré des Conditions générales pour le montage et les prestations d'autres services techniques liés à la fourniture de machines et d'équipement entre les organisations des pays membres du CAEM.

² Lorsque les parties rédigent des clauses contractuelles de force majeure. elles peuvent s'inspirer de la solution adoptée à ce sujet dans les différentes Conditions générales nos 188. 188 A. 188 8. 188 D 574 574 A, 574 B, 574 D et 730, élaborées sous les auspices de la Commission économique pour l'Europe.

³ Pour la description de ces textes, voir la note 1 de bas de page.