Guide pour la rédaction de contrats internationaux d'ingénierie-conseil y compris certains aspects connexes d'assistance technique

Partie I

Généralités

I. Introduction

1. Le présent guide, qui a trait à l'ingénierie-conseil et à certains aspects de l'assistance technique, contient une liste récapitulative des principales clauses contractuelles qui sont ensuite examinées séparément. Le présent Guide est une recommandation ayant pour objet de faciliter la rédaction de contrats internationaux dans ce domaine en attirant l'attention des usagers sur certains problèmes propres à ce type de transaction. A cet égard, on aurait intérêt à consulter de nombreux documents - conditions générales, contrats types, guides, manuels, normes de conduite professionnelle et codes de déontologie - qui ont été élaborés et adoptés par des associations professionnelles d'ingénieurs-conseils et par d'autres organisations internationales et qui sont couramment utilisés.

2. Le présent guide fait partie d'une série publiée sous les auspices de la Commission économique pour l'Europe et qui comprend déjà : le guide sur la rédaction de contrats portant sur le transfert international de know-how (savoir-faire) dans l'industrie mécanique (TRADE/222/Rev.1) ; le guide sur la rédaction de contrats relatifs à la réalisation d'ensembles industriels (ECE/TRADE/117) ; le guide pour la rédaction de contrats internationaux de coopération industrielle (ECE/TRADE/124) ; et le guide pour la rédaction de contrats internationaux entre parties groupées en vue de la réalisation d'un projet déterminé (ECE/TRADE/131).

II. Ingénierie et assistance technique

3. Une distinction doit être faite entre l'ingénierie complexe et l'ingénierie-conseil. L'ingénierie complexe régit l'ensemble des prestations et fournitures qui conduisent à la réalisation d'une installation industrielle ou génie civil (cela peut être aussi bien un complexe hospitalier, un aéroport, un réseau de chemins de fer ou de transports en commun, etc.), c'est-à-dire l'ensemble des oeuvres conceptionnelles et opérationnelles relevant de la science des ingénieurs et techniciens et nécessaires à cette réalisation. Il peut également être étendu par des contrats d'assistance sensu lato assurant pendant un certain temps l 'exploitation de l 'installation construite, et même la commercialisation des produits fabriqués par cette installation (contrat « produit vendu »). En conclusion, I'ingénierie complexe, au sens large, comporte :

- L'ingénierie-conseil (consulting engineering) qui porte essentiellement sur des prestations intellectuelles (prestations de services) visant à la conception des ouvrages, à l'élaboration des projets et des plans de réalisation et à la surveillance des travaux ;

- L'ingénierie de procédé (process engineering) qui tend à l'octroi, au maître de l'ouvrage, du ou des procédés nécessaires à la construction d'un ensemble industriel et à son exploitation (contrats de communication de savoir-faire et de procédés ou de concession de brevet) ;

- L'ingénierie de construction et/ou d'ensemble (general contracting) qui vise surtout les études techniques et la fourniture des équipements, du matériel, et/ou le montage des installations, y compris, le cas échéant, les travaux de génie civil.

4. Quant à l'ingénierie-conseil, elle vise essentiellement les prestations intellectuelles fournies par un individu ou des groupements - dotés ou non de la personnalité juridique - d'ingénieurs, de techniciens et de spécialistes de diverses disciplines, constitués en équipes permanentes et disposant des moyens nécessaires à l'accomplissement de certaines missions de conception, d'études techniques et de surveillance dans le domaine du développement économique en général, et de la construction d'installations et d'ensembles industriels ou autres en particulier. Ces missions consistent donc en la prestation d'études techniques, de surveillance et, éventuellement, de direction en vue de la réalisation d'un projet industriel ou de génie civil, à l'exclusion de tous travaux de construction, de toutes fournitures de matériel, de tous octrois de licence, de toutes cessions de processus de fabrication. Les termes « ingénierie-conseil » (consulting engineering) ou « ingénierie pure » ou « consultance » sont synonymes et recouvrent, tous, les missions d'ingénierie-conseil et les contrats qui les régissent. Seuls les contrats d'ingénierie-conseil font l'objet du présent Guide.

5. Les contrats d'ingénierie-conseil peuvent porter sur des « missions complètes » ou des « missions partielles », selon que l'on confie à l'ingénieur-conseil l'ensemble des tâches qui sont normalement de sa compétence ou que l'on ne lui confie que certaines d'entre elles, par exemple uniquement les études d'ensemble et les plans généraux, ou encore uniquement une mission de contrôle de quantité ou de qualité. En d'autres termes, les services d'ingénierie-conseil peuvent porter sur toutes les étapes du projet ou seulement sur une partie ou sur une seule étape - par exemple l'étape de préfinancement. Aux fins du présent guide, on entend par « projet » l'idée générale et la structure physique d'un travail à exécuter. C'est pourquoi une distinction doit être faite entre le projet et l'étendue d'un contrat particulier.

6. Toutes les tâches et missions qui sont confiées à l'ingénieur-conseil, qu'il s'agisse d'une mission complète ou partielle, doivent être nettement décrites dans les documents contractuels (généralement dans une annexe au contrat). Plus les tâches et missions sont décrites avec précision, plus il est facile de déterminer s'il y a une déviation des obligations contractuelles.

7. Les contrats d'ingénierie-conseil peuvent être complétés ou non par des éléments de coopération - par exemple, recherche concertée ou essais de production ou de commercialisation - ou des éléments de formation.

8. Bien que les arrangements conclus entre l'ingénieur-conseil et son client constituent une relation indépendante, ils s'inscrivent souvent dans le cadre de la participation du client (là encore, généralement comme client) à toute une série d'accords constituant ce que l'on entend dans le Guide par « projet ». L'ingénieur-conseil peut souvent jouer un rôle particulier dans ces arrangements contractuels. Même si ce n'est pas le cas, il importe de définir le rôle de l'ingénieur-conseil vis-à-vis de l'ensemble du projet et des parties au contrat (voir par. 30).

9. L'assistance technique est un service ou un ensemble de services fournis pendant et/ou après l'exécution d'un projet d'investissement. Elle consiste essentiellement en une assistance nécessaire au transfert effectif de la technologie et concerne donc l'utilisation, l'entretien et la réparation. L'assistance technique est fournie soit par l'entrepreneur principal, soit par le fournisseur de technologie, soit par le consultant. Lorsqu'elle est fournie par l'entrepreneur principal (ce qui est le cas le plus fréquent) ou par le fournisseur de technologie le consultant est souvent le conseiller et quelquefois le représentant du client. Entre l'entrepreneur principal, fournisseur de l'assistance technique, et le client, destinataire de cette assistance, le consultant joue un rôle important. Mais une assistance technique peut, dans certains cas, être fournie directement par le consultant; ces cas sont les seuls qui nous intéressent dans le cadre du présent Guide. Pour plus de détails sur l'assistance technique fournie par le consultant, voir les paragraphes 52 à 57.

III. Contrat d'ingénierie-conseil

Types de contrat

a) Contrat d'ingénierie-conseil couvrant la totalité d'un projet

10. Un contrat couvrant la totalité d'un projet prévoit la fourniture de services portant sur toutes les étapes du projet. Cependant, il est parfois difficile de prévoir avec suffisamment d'exactitude tout le champ des services d'ingénierie-conseil qui pourront être nécessaires dans les dernières phases; les tâches du consultant peuvent, dans un même contrat, être réparties et définies selon les étapes successives de la réalisation du projet.

11. Le cas le plus fréquent semble être celui du consultant engagé par un client aux termes d'un contrat portant sur la totalité d'un projet et en vertu duquel les services du consultant sont subordonnés à certaines conditions. Aux termes de ce contrat, les droits et devoirs du consultant qui fournit des services après l'étape de préinvestissement ne deviennent effectifs que si le client est satisfait des résultats de l'étape antérieure. De même, dans des circonstances particulières, un bureau d'ingénierie-conseil qui a achevé une étude de faisabilité pour le même projet ou qui a conclu un contrat pour les études techniques relatives à un projet et dont le travail a donné satisfaction au client peut être agréé pour la suite des travaux.

b) Contrat d'ingénierie-conseil portant sur une partie d'un projet

12. Conformément à la pratique de l'ingénierie-conseil, les contrats peuvent être conclus à diverses étapes d'un projet, pour chacune de ces différentes étapes, indépendamment des autres. La négociation de ces contrats laisse au client une marge de manœuvre dans ses rapports avec les consultants.

13. Un projet se déroule progressivement, depuis la détermination des objectifs et des notions, en passant par les étapes successives. Chaque étape n'est abordée qu'après une étude approfondie de l'étape précédente ; l'achèvement satisfaisant d'une étape est la condition de la mise en route de la suivante. Dans les contrats d'ingénierie-conseil qui portent sur une partie d'un projet et se succèdent, chaque partie a le droit de résilier le contrat à la fin de n'importe quelle étape. Normalement, les parties indiquent dans leur contrat si elles veulent ou non continuer à faire appel au consultant pour la prochaine ou les prochaines étapes.

Principaux documents contractuels

14. L'accord entre le client et le consultant peut être exprimé, non seulement dans un contrat écrit d'ingénierie-conseil, mais aussi dans certains documents dont les termes doivent être respectés pendant l'exécution du contrat. Un état des prestations indiquant en détail les installations et les services essentiels pour chacune des étapes d'un projet, y compris les plans généraux de travail, est généralement annexé au contrat d'ingénierie-conseil. Ces documents, qui sont de plusieurs sortes, doivent être expressément mentionnés et énumérés par les parties dans le contrat écrit si celles-ci désirent qu'ils régissent leurs relations contractuelles; il s'agit par exemple :

i) des conditions générales techniques de base, telles que les conditions applicables au client, aux organisations professionnelles, à la banque de prêt et au gouvernement du pays d'accueil ;

ii) des documents établis antérieurement - études de faisabilité, avant-projets, études de planification, mandat, etc. Lorsque ces documents sont mentionnés, il convient d'indiquer avec précision quelles en sont les parties qui doivent être considérées comme comprises dans le contrat.

15. Si, après la conclusion du contrat, les parties souhaitent ajouter d'autres documents, elles doivent veiller à ce que ces derniers ne soient pas en contradiction avec les documents précédents. Mais comme les parties peuvent aussi souhaiter amender l'étendue des travaux ou modifier certains paramètres techniques du projet, elles doivent - en tentant d'introduire ces amendements - éviter toute ambiguïté.

IV. Choix d'un consultant

16. Dans la pratique, il n'existe pas de procédure universellement reconnue pour le choix des consultants. Ce choix peut se faire sans formalité : le client prend contact avec un consultant qu'il connaît déjà, ou qui lui a été indiqué, et lui confie le travail.

17. Mais il existe aussi, pour le choix des ingénieurs-conseils, des procédures plus élaborées et plus formelles. On présume que, avant de procéder à la sélection, le client a défini le projet, arrêté une procédure en matière de choix et autorisé une personne ou des personnes (comité de sélection) à choisir ou à recommander des ingénieurs-conseils.

18. Le processus de sélection proprement dit commence avec l'établissement d'une liste de consultants ou de sociétés offrant leurs services dans le domaine considéré ; pour établir cette liste, le client peut prendre contact avec des associations professionnelles de consultants, des représentations diplomatiques et commerciales, des chambres de commerce, etc. Certaines banques, des organismes gouvernementaux et des investisseurs tiennent un registre de consultants. C'est à ce stade que s'établissent les premiers contacts entre le client et le consultant. Sur la base des renseignements obtenus et après une enquête préliminaire, une liste plus courte (trois à cinq noms de consultants ou de sociétés) est établie.

19. Dans le choix d'un consultant, les facteurs décisifs peuvent être la compétence professionnelle, l'expérience et la réputation. Bon nombre d'organisations internationales ont fixé des règles applicables quand elles financent un projet - règles qui, la plupart du temps, comportent une échelle de classement des qualifications.

V. Rapports client - consultant

20. Bien que la relation contractuelle entre le client et le consultant soit la même à toutes les étapes d'un projet, les services fournis par le consultant diffèrent d'une étape à l'autre. Les conséquences juridiques de l'inexécution d'une obligation varient donc également selon les services dont il s'agit.

21. Une fois que la décision de mettre en route un projet a été prise et que toutes les études préliminaires ont été faites lors de l'étape du préinvestissement, le client choisit la méthode à appliquer pour la réalisation du projet. Les quatre méthodes principales sont les suivantes : la méthode classique; la méthode interne ; la méthode de gestion du projet ; la méthode clés en main. La position du consultant vis-à-vis du client dépend de l'étendue des travaux et de ses missions.

a) Méthode classique

22. Dans la méthode classique de réalisation du projet, le client engage un consultant, qui agit comme son conseiller technique, pour établir les plans et les spécifications du projet, examiner les soumissions des entrepreneurs et fournisseurs qui exécuteront les travaux ainsi que pour inspecter et superviser ces travaux. En outre, l'ingénieur-conseil peut recevoir un mandat - comme représentant autorisé du client - pour négocier les contrats avec les entrepreneurs et fournisseurs ou passer des contrats d'ordre et pour compte du client.

b) Méthode interne de réalisation du projet

23. La méthode interne de réalisation du projet implique le recours, en totalité ou en grande partie, au personnel du client. Le personnel de l'entreprise du client est chargé de la gestion du projet, de sa conception, voire parfois de la construction. Aucun client n'est capable de fabriquer ou de produire tous les matériaux et toutes les fournitures nécessaires à un projet important, mais certains décident d'engager le personnel nécessaire pour assurer, au sein de leur entreprise, la réalisation de la majeure partie du projet. Le personnel du client doit être suffisamment qualifié et compétent pour exécuter les travaux ainsi que pour planifier, organiser et réaliser le projet. Dans ce cas, les services d'ingénieurs-conseils extérieurs indépendants sont généralement réduits au minimum. Ceux-ci se bornent à fournir des services de consultation ou d'assistance portant sur certains aspects du projet pour lesquels le personnel du client n'a pas une compétence ou une expérience suffisante.

c) Méthode de gestion du projet

24. Avec la méthode de gestion du projet, le client passe un contrat unique avec une société d'ingénieurs-conseils qui se charge des plans du projet, de sa gestion, des études techniques, des fournitures, de la gestion de la construction, de la réception des travaux et d'autres aspects du projet, par exemple une assistance pour l'organisation de son financement. Les services fournis ne sont généralement que des services relatifs à des études techniques et ne comprennent pas la construction proprement dite du projet. A la différence des méthodes courantes, la méthode de gestion du projet implique beaucoup plus d'activités de gestion et fait appel à de multiples contrats pour la construction, les fournitures et le matériel.

25. La société d'ingénieurs-conseils recourant à la méthode de gestion du projet négocie et établit les contrats avec toutes les entités qui participent à la tâche de construction, et gère les activités de construction proprement dites. Elle agit en tant que représentant du client et non en tant qu'entrepreneur, comme c'est le cas dans la méthode clés en main.

26. Dans une variante de cette méthode, il peut être fait appel à plusieurs sociétés d'ingénieurs-conseils, groupées sous une même direction, ou à une équipe comprenant de telles sociétés et à un entrepreneur pour l'exécution du projet et la fourniture des services de gestion de la construction. Il peut ainsi être fait appel à une société d'ingénieurs-conseils pour les études techniques, à une deuxième société d'ingénieurs-conseils ou à un entrepreneur pour les services de gestion de la construction, et peut-être à une troisième société pour la gestion de l'ensemble du projet.

d) Méthode clés en main

27. Dans la méthode clés en main, un contrat est passé avec une seule entité (société, groupement, consortium, etc.) pour la conception et la construction d'un projet entier, prêt à fonctionner, avec une certaine responsabilité en ce qui concerne l'efficacité de son fonctionnement ultérieur. Cet arrangement comporte parfois des dispositions concernant le financement du projet. Le propriétaire ou le client final conserve la responsabilité de l'entretien et du fonctionnement de l'installation. Dans la réalisation d'un projet clés en main, l'ingénieur-conseil peut avoir un double rôle à jouer : premièrement, un rôle de consultant chargé de conseiller le propriétaire, de l'aider à définir clairement ses besoins finals et à évaluer les offres présentées par les entités spécialisées dans la fourniture d'installations clés en main; deuxièmement, un rôle de sous-traitant de cette entité, à titre de conseiller ou de membre d'un consortium d'entreprises. (Voir également par. 3.)

Partie II

Problèmes particuliers

1. Liste des clauses contractuelles

28. On trouvera ci-après une liste, qui ne prétend pas être exhaustive, énumérant les clauses les plus fréquentes des contrats d'ingénierie-conseil :

1) Parties (par. 30 et 31)

2) Préambule (par. 32)

3) Définitions des termes employés dans le contrat (par. 33)

4) Objet et portée du contrat (par. 34)

5) Dates du début et de la fin des services du consultant (par. 35 et 36)

6) Transfert des droits et obligations contractuels du consultant (par. 37)

7) Sous-traitance (par. 38 à 41)

8) Transfert des droits et obligations contractuels du client (par. 42)

9) Obligations des parties (par. 43 à 51 et 58)

10) Assistance technique en tant qu'obligation éventuelle du consultant (par. 52 à 57)

11) Accomplissement et services de tiers (par. 59)

12) Défaut d'exécution des obligations contractuelles (par. 60 à 65)

13) Conséquences du défaut d'exécution des obligations contractuelles (par. 66 à 79)

14) Exonération de responsabilité pour les conséquences d'un manquement aux obligations contractuelles (par. 80 à 87)

15) Changement de circonstances et adaptation du contrat par. 88 à 90)

16) Questions financières :

17) Méthodes de calcul de la rémunération due au consultant (par. 91 à 99)

18) Hausse et ajustement des prix (par. 100)

19) Paiement des sommes dues au consultant (par. 101 à 103)

20) Versement d'intérêts moratoires (par. 104)

21) Prime pour achèvement des travaux avant la date prévue (par. 105)

22) Rémunération des « sous-consultants » (par. 106)

23) Suspension des paiements (par. 107)

24) Garantie d'exécution (par. 108)

25) Transfert des sommes dues au consultant (par. 109)

26) Monnaie et lieu de paiement ; taux de change (par. 110 à 112)

27) Garantie de paiement (par. 113)

28) Impôts, autres prélèvements et droits de douane (par. 114 à 116)

29) Propriété intellectuelle et informations sur les droits de propriété :

30) Utilisation de documents établis par un consultant pour achever le projet (par. 117 et 118)

31) Utilisation répétée des études techniques (par. 119 et 120)

32) Concession de licences concernant la propriété industrielle (par. 121)

33) Inventions et améliorations (par. 122)

34) Maintien du secret (par. 123 et 124)

35) Assurance (par. 125)

36) Entrée en vigueur et modification du contrat (par. 126 à 128)

37) Fin du contrat (par. 129)

38) Suspension et résiliation unilatérales (par. 130 à 134)

39) Langues (par. 135)

40) Normes techniques applicables (par. 136)

41) Loi applicable et questions connexes (par. 137 à 139)

42) Règlement des litiges (par. 140 à 143)

29. Les parties doivent accorder toute l'attention voulue (lors de la rédaction des contrats) à la méthode actuelle en usage dans la pratique contractuelle consistant à grouper en trois catégories les clauses énumérées au paragraphe 28 ci-dessus : celles qui ont un caractère technique, celles qui ont un caractère financier et celles qui ont un caractère spécifiquement juridique.

II. Examen des principales clauses

Parties (Point 1 de la liste)

30. La première partie du contrat doit contenir une définition claire des parties ainsi qu'une description de leur statut juridique, de la capacité et/ou l'autorisation qui leur est donnée de conclure le contrat. De nombreuses personnes morales, notamment des entreprises, des institutions financières, des organismes d'Etat, etc., peuvent intervenir dans un projet. On peut les appeler des parties au sens large, mais cela ne signifie pas qu'elles soient toutes parties à un seul et même contrat. Un projet peut en effet faire l'objet de plusieurs contrats. Il importe donc de préciser dans chaque contrat qui (au sens juridique) est partie à ce contrat. S'il y a plus de deux parties en présence, la responsabilité de chacune d'elles (conjointe ou individuelle, par exemple) doit être clairement indiquée dans le contrat (voir par. 8).

31. Les consultants peuvent généralement être rangés dans l'une des catégories suivantes : consultant individuel; bureau d'ingénieurs-conseils indépendants; société groupant des ingénieurs-conseils et des entrepreneurs principaux, ou société associée ou affiliée à un groupe d'entrepreneurs principaux ou contrôlée par un tel groupe; ingénieurs-conseils affiliés à une entreprise manufacturière ou appartenant à un service ou à un bureau d'études d'une telle entreprise. Lorsque le client doit avoir affaire à une co-entreprise groupant plusieurs membres (association, société de fait, consortium, etc.), les relations entre chaque membre et vis-à-vis du client doivent être définies dans le contrat. Il est indispensable de préciser la question de la responsabilité, c'est-à-dire de savoir s'il s'agit d'une responsabilité individuelle, d'une responsabilité conjointe ou d'une responsabilité conjointe et individuelle.

Préambule (Point 2 de la liste)

32. Le préambule contient généralement un exposé sur l'historique de l'investissement et définit les buts et l'intérêt des parties au projet. Les parties doivent savoir que la formulation du préambule peut avoir une grande portée juridique.

Définitions des termes employés dans le contrat (Point 3 de la liste)

33. Les parties à un contrat d'ingénierie-conseil insèrent parfois dans le contrat une section où sont définis les termes employés dans le document, de façon à en assurer une interprétation uniforme. Si le contrat est constitué de plusieurs documents, le fait pourrait être signalé (et l'ordre de priorité défini) dans la section susmentionnée du contrat.

Objet et portée du contrat (Point 4 de la liste)

34. Il est essentiel que les contrats d'ingénierie-conseil contiennent des indications précises sur la nature, l'étendue, l'emplacement et les objectifs du projet, ainsi qu'une définition de la portée du contrat. Ces éléments pourraient servir de descriptif en vue de la conclusion d'un accord entre le client, éventuellement un organisme de crédit ou de financement, et d'autres organismes compétents pour s'occuper des questions fondamentales liées au projet envisagé. La pratique semble indiquer que c'est la question de la portée du contrat qui soulève le plus de discussions, de désaccords et/ou de litiges.

Dates du début et de la fin des services du consultant (Point 5 de la liste)

35. Le calendrier est un élément important de la description du projet et les dates du début et de la fin des services du consultant doivent être indiquées avec autant de précision que possible dans le contrat. Ces dates dépendent à la fois de l'étendue des services que le consultant est tenu de ; fournir et de la date d'entrée en vigueur du contrat. Si la prestation des services doit se faire par étapes, les dates correspondant à chacune d'elles doivent être fixées séparément. Si une approbation officielle ou le consentement d'un tiers est nécessaire, les parties doivent stipuler dans le contrat que celui-ci n'entrera en vigueur qu'après obtention de cette approbation ou de ce consentement.

36. Une distinction doit être faite entre la date d'entrée en vigueur du contrat d'ingénierie-conseil et la date du début de la prestation des services. Etant donné que la seconde dépend parfois de la première, les parties doivent indiquer dans le contrat que le consultant commencera à fournir ses services un nombre déterminé de semaines après l'entrée en vigueur du contrat et qu'ils prendront fin au bout d'un nombre déterminé de mois.

Transfert des droits et obligations contractuels du consultant (Point 6 de la liste)

37. En général, l'on peut décider dans le contrat si le consultant peut transférer le contrat ou une partie de celui-ci. Normalement, le consultant n'est autorisé à transférer ou céder son intérêt dans le contrat qu'avec l'autorisation écrite préalable du client. Lorsqu'un transfert est consenti avec l'autorisation du client, il a pour effet juridique d'établir un rapport direct entre le client et le bénéficiaire du transfert pour le contrat ou la partie du contrat qui fait l'objet dudit transfert.

Sous-traitance (Point 7 de la liste)

38. La sous-traitance, qui est une pratique très fréquente en ingénierie, est subordonnée à certaines conditions. Il arrive souvent que, sur proposition de l'un ou de l'autre, le client et le consultant choisissent d'un commun accord le « sous-consultant » auquel le consultant fera appel ; le nom du « sous-consultant » ainsi désigné est consigné dans le contrat d'ingénierie-conseil. Autrement dit, il peut être interdit au consultant de choisir des « sous-consultants » sans avoir obtenu au préalable le consentement exprès du client ; pour sa part, le client peut éventuellement subordonner son autorisation à des restrictions et il peut même désigner ou imposer des « sous-consultants ». Cependant, le consultant peut demander au client de prévoir, dans le contrat, la rémunération des « sous-consultants » (voir par. 106). La sous-traitance, si on y a recours, n'a aucun effet juridique à l'égard du client, lequel n'a pas une relation contractuelle directe avec le « sous-consultant ». Dans ces conditions, la sous-traitance ne crée en fait de relation qu'entre le consultant et le « sous-consultant ».

39. Le client peut parfois refuser au consultant l'autorisation de conclure un contrat de sous-traitance, ou il peut ne pas être d'accord avec le consultant sur son choix du « sous-consultant ». En principe, le client agrée le « sous-consultant » choisi par le consultant, étant entendu que son agrément ne libère ce dernier d'aucune de ses obligations contractuelles et que les clauses de tout contrat de sous-traitance sont subordonnées et conformes à celles du contrat d'ingénierie-conseil. Le consultant reste donc responsable des actes de son « sous-consultant ».

40. Les cas où le client se réserve le droit non seulement de proposer mais de désigner ou d'imposer des « sous-consultants » peuvent donner lieu à de nombreuses difficultés, voire à des litiges, entre client et consultant: c'est la responsabilité qui est en jeu. En principe, le consultant n'est pas responsable des actes d'un « sous-consultant » qui lui a été imposé. Néanmoins, dans la pratique internationale, certains clients tiennent le consultant pour responsable des actes du « sous-consultant » bien que ce soit eux qui l'aient imposé. Le point essentiel ici est donc de savoir si le consultant accepte ou non un « sous-consultant » imposé par le client. Si le client insiste sur son droit d'imposer des « sous-consultants » et si le consultant admet ce droit, ce dernier peut chercher à se protéger en faisant insérer certaines clauses de sauvegarde tant dans son propre contrat que dans les contrats de sous-traitance. Ces clauses sont en fait des réserves concernant la fixation de prix éventuellement excessifs et les conséquences de la non-observation par le sous-traitant des délais et des prescriptions qualitatives.

41. Enfin, le client permet en général au consultant de recruter des spécialistes pour certains services techniques spécialisés (par exemple, ceux de géologues, de topographes, d'experts en radiographie, etc.). Parfois, le consultant informe le client, en se référant à la disposition pertinente du contrat, qu'il a engagé un spécialiste. Le client peut se réserver le droit d'approuver le choix des spécialistes par le consultant, sur la base de leurs qualifications.

Transfert des droits et obligations contractuels du client (Point 8 de la liste)

42. Les parties doivent également convenir, dans le contrat, des conditions dans lesquelles le client peut éventuellement transférer à un tiers ses droits et obligations au titre d'un contrat d'ingénierie-conseil.

Obligations des parties (Point 9 de la liste)

A. Observations générales

43. Pour déterminer s'il y a eu ou non défaut d'exécution, il faut au préalable définir les obligations contractuelles. Il existe un lien direct entre les obligations contractuelles, le défaut d'exécution et les conséquences du défaut d'exécution.

44. Les obligations du consultant et les obligations du client qui doivent être envisagées lors de la négociation d'un contrat d'ingénierie-conseil sont passées en revue dans les paragraphes suivants.

B. Observations particulières

Consultant

Obligations du consultant

45. Il est indispensable que les parties délimitent dans leur contrat les tâches aux différentes étapes de la réalisation du projet et définissent la mission confiée à l'ingénieur-conseil ou consultant. A cet effet, il y a lieu de se référer au paragraphe 6 (détail des services essentiels) et au paragraphe 34 (objet et portée du contrat). Les contrats prévoient que le consultant ou l'ingénieur-conseil doit exécuter ses prestations avec compétence, soin, zèle et efficacité et s'acquitter de sa tâche conformément aux règles de l'art en la matière et aux normes techniques reconnues. A noter que des contrats types ou des conditions générales sont fréquemment utilisés dans ce domaine, tant dans les projets nationaux que dans les projets internationaux. Le code de déontologie de l'association dont le consultant fait partie peut aussi être important pour déterminer les obligations du consultant.

46. Il importe de souligner que les tâches des ingénieurs-conseils ou consultants constituent des prestations intellectuelles assimilables à des « prestations de services ». Certaines de ces prestations sont incorporées dans des documents (par exemple, études techniques, plans, dessins, rapports techniques, etc.) mais ceux-ci ne sont que les supports matériels d'une prestation dont le caractère intellectuel demeure. En conséquence, la nature juridique de ces prestations n'est pas modifiée. Cependant, le caractère spécifique de telle ou telle prestation peut, dans certains cas, entraîner des différences de degré de responsabilité sans pour autant modifier la nature de l'obligation qui reste exclusivement celle d'un prestataire de services, n'entraînant donc que des « obligations de moyens ».

47. Les tâches et, par conséquent, les obligations de l'ingénieur-conseil ou consultant sont celles qui sont énoncées dans le contrat, les plus importantes étant les suivantes :

- Etudes préliminaires de faisabilité et études de plans ;

- Planification et établissement des plans et estimation des coûts ; Planification de base et programme de financement ;

- Préparation des croquis préliminaires ;

- Préparation des études techniques, des dessins et spécifications ; Etablissement de plans détaillés ;

- Appels d'offres ;

- Evaluation des soumissions concernant la construction des installations ;

- Evaluation des soumissions concernant le matériel ;

- Conseils au client concernant toutes les offres, les soumissionnaires, les prix et les estimations pour l'exécution des travaux ;

- Supervision des travaux de construction ;

- Supervision de la fabrication du matériel ;

- Supervision de la construction et du montage des installations ;

- Etablissement de directives et d'instructions à l'intention des entrepreneurs; Notification des erreurs et des omissions dans les instructions du client ;

- Recrutement de personnel, selon que le consultant doit s'acquitter lui-même de ses tâches, ou avec l'assistance de son personnel, ou qu'il peut en charger d'autres personnes ;

- Entretiens avec le client ;

- Etablissement de rapports d'activité ;

- Coordination des activités des autres participants au projet ;

- Assistance technique (dans la mesure où elle comprend des services relevant de l'ingénierie-conseil) ;

- Remise au client, lors de l'achèvement du projet, des dossiers des travaux.

Toutes ces obligations peuvent être modifiées et/ou complétées par les parties, conformément aux clauses particulières du contrat. Le consultant doit coopérer avec le client pour lui permettre de s'acquitter des obligations qui lui incombent en vertu du contrat.

48. Pendant les travaux de construction, le consultant peut s'acquitter de plusieurs tâches qui relèvent de la gestion du contrat, par exemple ordonner des changements dans l'exécution des travaux, autoriser les paiements et délivrer des certificats d'achèvement des travaux et de réception des travaux. Lorsque le consultant est chargé d'inspecter et de superviser un projet, il importe que les parties aient prévu dans le contrat les procédures selon lesquelles le consultant informera le client et recevra de lui les instructions et les autorisations nécessaires.

49. En plus des services que le consultant a normalement l'obligation de fournir (voir ci-dessus, par. 47), les parties conviennent parfois que le consultant fournira les services à plein temps d'un ou de plusieurs représentants de projet et qu'il se chargera d'autres travaux : études financières de faisabilité et autres études spéciales; études techniques relatives aux installations, aux systèmes et au matériel futurs qui ne sont pas prévus dans le projet; établissement des dossiers d'autres soumissions pour la prestation de services hors contrat demandés par le client. Lorsque ces services complémentaires sont prévus dans le contrat, à la demande du client, une rémunération complémentaire est due au consultant.

50. Dans les contrats d'ingénierie-conseil, on accorde généralement toute l'attention voulue aux documents et notamment à deux questions particulièrement importantes : les procédures de remise des documents ; la remise de documents complets et leur acceptation par le client. Dans le cadre de la procédure d'acceptation par le client d'un document remis par le consultant, les parties peuvent notamment prévoir, d'une part, la possibilité d'organiser une révision de la documentation par des représentants du consultant dans le pays du client ou dans le pays où le projet est réalisé et, d'autre part, les conditions d'une telle révision (participants, lieu de révision, effets juridiques du protocole d'acceptation de la documentation).

51. Le contrat d'ingénierie-conseil contient normalement un avertissement que les documents fournis par le consultant ne doivent pas violer les droits de tiers tels que brevets, droits d'auteur ou autres droits de propriété industrielle ou intellectuelle. Normalement, le contrat prévoit aussi quel sera le rôle du consultant en cas de prétentions de tiers à cet égard.

Assistance technique en tant qu'obligation éventuelle du consultant (Point 10 de la liste)

Généralités

52. L'assistance technique recouvrant un large éventail d'activités, le présent guide ne porte que sur les aspects de cette assistance qui sont inhérents ou se rapportent à l'ingénierie-conseil. L'assistance technique fournie par des ingénieurs-conseils a souvent été considérée comme un aspect du « transfert de technologie », activité plus générale et, dans la plupart des cas, elle exige une formation professionnelle. En d'autres termes, pour être efficace, le transfert de technologie présuppose une assistance et une formation techniques. Le succès de cette assistance technique dépend de la mesure dans laquelle on parvient à adapter les techniques étrangères aux besoins particuliers des utilisateurs. Les dispositions concernant l'assistance technique peuvent faire partie intégrante d'un contrat d'ingénierie-conseil mais elles font généralement l'objet d'un document distinct.

Types d'assistance technique fournis par le consultant

53. Les consultants fournissent généralement deux types d'assistance technique : une assistance technique pour l'élaboration de projets déterminés ; une assistance technique concernant l'enseignement dispensé dans les écoles, les universités, d'autres établissements d'enseignement ou sur les lieux de travail.

Assistance technique au titre de projets

54. L'objectif premier de l'assistance technique fournie pour des projets déterminés est souvent de former le personnel du client. Il s'agit d'assurer non seulement la formation nécessaire pour un projet ou une activité spécifique, mais encore une formation qui permette aux stagiaires d'évaluer de façon critique les décisions qu'eux-mêmes et d'autres personnes prennent au sujet de leurs travaux. D'après la pratique internationale, l'assistance technique fournie pour des projets se limite généralement à la formation dans le domaine de l'élaboration et de l'exécution des projets et, éventuellement, de leur gestion.

55. Lorsqu'ils fournissent une assistance technique au titre de projets, les consultants prennent des dispositions pour assurer la formation professionnelle des contremaîtres et/ou des ingénieurs et pour recruter le personnel clef. A cet effet, le contrat précise les modalités et les conditions de la fourniture de l'assistance: importance des services, lieu de prestation (chantiers ou autre) ; durée prévue ; nombre (et qualification) des stagiaires et des instructeurs; conditions de la formation eu égard au fonctionnement de l'entreprise où la formation sera dispensée ; mesures visant à prévenir la divulgation de renseignements confidentiels ; conditions de travail, hébergement, transport et assurance du personnel concerné; rémunération des instructeurs ; langues de travail ; responsabilité ; arbitrage et questions connexes¹.

Assistance technique dans le domaine de l'enseignement

56. Les consultants peuvent, de temps à autre, être priés de fournir du personnel qualifié pour donner une formation sur certains sujets techniques. Dans ce cas, l'assistance porte principalement sur le choix des personnes compétentes, sur leur affectation dans le pays du client et, dans certains cas, sur la préparation de programmes d'études et l'appui professionnel fourni pendant la durée du contrat par le service qui détache ces personnes.

57. Les contrats relatifs à ce type d'assistance technique devraient contenir des dispositions portant non seulement sur les questions énumérées au paragraphe 55 ci-dessus, mais encore sur la propriété du matériel pédagogique, le remplacement des experts en cas de maladie ou d'accident, les visas et permis de travail requis, les impôts et taxes, l'interprétation, les outils, l'entreposage, la notification d'envoi de personnel, les restrictions à l'emploi de personnel, le remplacement d'experts par le consultant (sur sa demande ou sur celle du client) et autres questions pertinentes.

Client

Obligations du client

58. Les obligations du client, de même que celles du consultant, sont énoncées dans le contrat. Les plus importantes sont les suivantes :

- Prompte communication de ses instructions ;

- Communication de données et de renseignements et mise à disposition de documents, de connaissances techniques (know-how), de locaux et emplacements et de matériel ;

- Communication de renseignements concernant la législation du pays dans le domaine des relations professionnelles et entre partenaires sociaux ainsi que tous autres renseignements dont le consultant peut avoir besoin aux fins d'exécution du contrat dans le cadre qui y est énoncé ;

- Fourniture de services spéciaux (géologiques, hydrologiques, météorologiques, etc.) ;

- Fourniture de services de tiers ;

- Octroi d'une aide sur place au consultant, à son personnel et aux personnes à leur charge (visas, autorisations, dédouanement, accès à tous les lieux et emplacements où ils doivent se rendre pour l'exécution du projet) ;

- Fourniture de personnel de contrepartie et d'appui ;

- Soumission au consultant d'une garantie bancaire, le cas échéant ;

- Rémunération de tous les services du consultant selon les modalités convenues.

Toutes ces obligations peuvent être modifiées et/ou complétées par les parties, conformément aux clauses particulières du contrat. Le client doit coopérer avec le consultant pour lui permettre de s'acquitter des obligations qui lui incombent en vertu du contrat.

C. Accomplissement et services de tiers (Point 11 de la liste)

59. Si l'exécution des obligations contractuelles, soit du consultant, soit du client, dépend de missions confiées à des tiers, il convient d'indiquer quels doivent être les résultats de ces missions et dans quels délais elles doivent être remplies. Il faut également préciser si c'est le consultant ou le client qui devra supporter les conséquences éventuelles de l'inexécution de ces missions.

Défaut d'exécution des obligations contractuelles (Point 12 de la liste)

A. Par l'une ou l'autre partie

60. Le défaut d'exécution des obligations contractuelles peut constituer une rupture de contrat. Aussi est-il important d'examiner ce qui constitue un défaut d'exécution. Le défaut d'exécution engage dans tous les cas la responsabilité de la partie en défaut, et cette responsabilité peut se traduire par des conséquences pécuniaires et autres. Du point de vue de la partie lésée, ces conséquences représentent des possibilités de recours et des moyens d'obtenir réparation. Dans certaines circonstances, les conséquences pour la partie en défaut peuvent être limitées ou même exclues. Les parties peuvent, par exemple, convenir que des circonstances de caractère extraordinaire faisant obstacle à l'exécution correcte du contrat autoriseront la partie qui les invoque à différer l'exécution ou entraîneront la suspension des obligations contractuelles. Dans ce cas, il n'y a pas, techniquement parlant, de contravention au contrat et donc pas de responsabilité pour défaut d'exécution. Il n'en reste pas moins que la situation ne correspond pas à ce qui avait été prévu au contrat et les parties peuvent vouloir régler le problème de la répartition des coûts additionnels, etc., pendant le temps où les obligations contractuelles sont suspendues. Le cas où aucune des deux parties n'exécute ses obligations contractuelles en raison d'un changement de circonstances peut être assimilé au cas de la rupture anticipée du contrat visé aux paragraphes 88 à 90.

Par le consultant

61. Aux termes de la mission qui lui a été confiée, le consultant doit s'acquitter de toutes ses obligations contractuelles. Sa responsabilité peut être engagée en cas d'inexécution de ses obligations, c'est-à-dire de non-conformité aux stipulations du contrat de tout ou partie de ses services, et lorsque le client a subi un dommage par la faute du consultant.

62. En pratique, le manquement du consultant à ses obligations contractuelles consiste dans le retard, l'inexécution totale ou partielle, ou l'exécution défectueuse. Néanmoins, il n'en résulte aucune conséquence pour le consultant s'il existe une cause d'exonération (voir par. 80 à 87).

Par le client

63. Le client doit s'acquitter de toutes ses obligations contractuelles. Sa responsabilité peut être engagée pour manquement aux obligations stipulées dans le contrat.

64. Le manquement par le client à ses obligations contractuelles peut consister en pratique dans le retard (par exemple lorsqu'il a tardé à communiquer des instructions au consultant), l'inexécution (par exemple lorsqu'il n'a pas fourni d'assistance locale ou a omis de payer une note du consultant) ou l'exécution défectueuse (par exemple lorsque des essais spéciaux de laboratoire effectués par le client se révèlent inexacts ou que les données fournies au consultant sont erronées), mais il n'en résulte aucune conséquence pour le client s'il existe une cause d'exonération (voir par. 80 à 87).

B. Par des tiers

65. Les parties doivent envisager les conséquences, sur leurs relations contractuelles, d'un éventuel défaut d'exécution de la part d'un tiers. Le consultant peut être tenu pour responsable de la défaillance d'un tiers auquel il a confié tout ou partie de l'exécution du contrat avec le consentement du client (voir par. 37 à 41). Mais si ce tiers a été choisi ou imposé par le client, c'est celui-ci qui est tenu pour responsable de cette défaillance. Le consultant et le client peuvent convenir de celui d'entre eux à qui incombera la responsabilité de la défaillance de tiers et aménager en conséquence leurs assurances de responsabilité (voir par. 86). Néanmoins, la limitation de la responsabilité financière totale prévue au paragraphe 71 s'applique aussi dans le cas où le consultant a sous-traité quelques-uns de ses services conformément aux dispositions du contrat.

Conséquences du défaut d'exécution des obligations contractuelles (Point 13 de la liste)

A. Généralités

66. Les parties devraient préciser dans leur contrat les conséquences du défaut d'exécution des obligations contractuelles, bien que ces conséquences puissent être trouvées dans la loi applicable. L'un des avantages de cette méthode est que les conséquences sont alors graduées en fonction de la gravité que revêt la rupture du contrat dans chaque cas particulier. Notamment, les parties peuvent faire une distinction entre les manquements graves et mineurs.

B. Consultant

Conséquences en cas de manquement du consultant à ses obligations contractuelles

67. Lorsque le consultant manque à l'une quelconque de ses obligations contractuelles, le client peut avoir recours aux moyens de droit indiqués ci-après, y compris le droit de réclamer des dommages-intérêts, sauf s'il existe des causes d'exonération. Conformément à l'usage, le consultant a le droit et le devoir de réparer tout dommage qui lui est imputable en exécutant - gracieusement - les travaux non exécutés ou partiellement exécutés, ou mal exécutés ou exécutés dans des conditions et/ou des délais qui ne sont pas conformes à ceux prévus dans le contrat. Les parties peuvent limiter la période pendant laquelle le consultant sera tenu de réparer les dommages ; elles peuvent, par exemple, décider qu'elle prendra fin à la réception des travaux par le client ou à l'expiration d'un certain délai après la mise en service du projet.

68. Les moyens de droit dont dispose le client varient selon que le manquement du consultant est grave ou léger. Ces moyens comprennent :

- En cas de retard : s'il prévoit un retard, le client peut sommer le consultant de s'exécuter et lui demander de s'activer, et cela sans prétendre à une rémunération supplémentaire ; s'il y a effectivement retard, le consultant doit indemniser le client pour le dommage subi ou payer la pénalité ou des dommages-intérêts forfaitaires, selon ce qui est prévu par le contrat ;

- En cas d'inexécution totale, le consultant est tenu à des dommages-intérêts ;

- En cas d'inexécution partielle ou d'exécution défectueuse, le client peut demander l'exécution totale ou la correction des défauts, ou la fourniture de services de remplacement. Si cela n'est pas possible ou si le consultant ne s'exécute pas, celui-ci doit indemniser le client pour le dommage subi.

69. Dans tous les arrangements ayant trait aux moyens de droit utilisés, il convient de tenir compte du caractère particulier des services offerts par le consultant.

70. Si aucun des moyens susmentionnés n'aboutit à l'exécution par le consultant de ses obligations contractuelles, le client peut, en dernier recours, résilier le contrat. La résiliation du contrat par le client ne dispense cependant pas le consultant de l'obligation de payer des dommages et intérêts. (Pour les cas de résiliation fondés sur des motifs autres que le défaut d'exécution, voir par. 129.) Lorsque le défaut d'exécution consiste en un retard très court, une inexécution partielle d'importance mineure ou un léger défaut d'exécution, la pratique tant judiciaire qu'arbitrale considère qu'il n'y a pas là un motif suffisant pour résilier le contrat.

Limitation de la responsabilité financière du consultant

71. Il est généralement admis, dans la pratique, que l'on ne peut exiger du consultant qu'il supporte entièrement les conséquences financières de sa défaillance et qu'il faut assurer un juste équilibre entre les intérêts du client et ceux du consultant, tout en maintenant un rapport équitable entre les conséquences financières mises à la charge du consultant et ses honoraires. C'est pourquoi les parties devraient convenir, dans le contrat, que la responsabilité financière totale du consultant devra être limitée à un certain montant, exprimé en chiffres absolus ou par un pourcentage indiqué dans le contrat, fixant ainsi un plafond précis que la responsabilité ne dépassera pas. Très souvent, ce plafond est défini dans une disposition stipulant que l'indemnité que le consultant aura à verser au client ne dépassera pas le montant des honoraires du consultant ou un pourcentage déterminé de ces honoraires. Toutefois, le droit qu'ont les parties de limiter la responsabilité financière du consultant peut être soumis aux règles de la législation applicable (cette limitation n'est pas très souvent appliquée en cas de faute lourde).

C. Client

Conséquences en cas de manquement du client à ses obligations contractuelles

72. Lorsque le client manque à l'une quelconque de ses obligations contractuelles, le consultant peut le sommer de s'exécuter et/ou d'utiliser les moyens disponibles en cas de défaut d'exécution, y compris l'indemnisation pour les pertes subies. Le consultant peut fixer au client un délai supplémentaire pour s'acquitter de ses obligations. Dans ce cas, le délai dans lequel le consultant doit s'acquitter de ses obligations est prolongé d'autant. Il appartient aux parties de convenir dans le contrat si le client doit des intérêts moratoires en cas de retard dans le paiement (voir par. 104).

73. Si le client ne s'acquitte pas de ses obligations contractuelles dans le délai supplémentaire qui lui est accordé, le consultant n'est pas tenu pour responsable de la défaillance et a le droit de résilier le contrat. Le client doit alors indemniser le consultant pour les dommages que celui-ci a subis, à moins qu'il ne soit dispensé de cette obligation.

D. Procédure applicable dans le cas où l'une ou l'autre partie manque à ses obligations contractuelles

74. Normalement, le contrat prévoit les procédures à suivre au cas où l'une ou l'autre des parties manquerait à ses obligations contractuelles. Les procédures peuvent être différentes suivant que la défaillance est grave ou légère. Ainsi, les parties peuvent faire la distinction dans le contrat entre les manquements importants et ceux qui le sont moins ; elles peuvent également spécifier le délai à partir duquel les recours peuvent être exercés ainsi que les conditions d'exercice desdits recours, y compris le droit de résilier le contrat et/ou d'obtenir des dommages-intérêts.

75. Les procédures qui peuvent être adoptées sont les suivantes: lorsque le consultant manque à ses obligations contractuelles, le client - sous réserve des dispositions du contrat et de la loi applicable - lui notifie en général par écrit la nature des défauts d'exécution qui lui sont reprochés et l'invite à les réparer dans un délai déterminé. Si, dans un délai déterminé à compter de la réception de la notification écrite du client, le consultant n'a pas consenti ou n'a pas commencé à réparer le défaut d'exécution (bien qu'il s'agisse, de l'avis du client, d'un manquement grave), le client peut, par une deuxième notification écrite au consultant, résilier le contrat tout entier, ou la (les) partie(s) du contrat que le consultant n'a pas exécutée(s). En cas de défaillance mineure du consultant, la notification n'entraîne pas nécessairement la résiliation du contrat. La même procédure est applicable lorsque le client manque à ses obligations contractuelles envers le consultant.

E. Dommages et pénalités (dommages-intérêts préétablis dans le contrat)

76. Les parties utilisent les pénalités comme un moyen de pression exercé par l'une d'elles sur l'autre pour l'obliger à s'acquitter de ses obligations contractuelles en temps voulu. Il convient de faire une distinction entre deux situations :

i) le cas dans lequel le consultant s'est engagé à exécuter un travail donné dans un délai déterminé ;

ii) celui dans lequel les obligations du consultant ont un caractère plus ou moins général.

Il semble normal de prévoir des pénalités dans le contrat dans le premier cas, mais non dans le second.

77. Dans certains contrats, les parties se contentent de stipuler que l'inexécution par l'une d'elles de ses obligations contractuelles entraîne pour cette partie l'obligation de réparer les dommages effectivement causés à l'autre partie. Mais une disposition de caractère aussi général est insuffisante pour faire face aux difficultés qui risquent de surgir en ce qui concerne aussi bien la loi applicable que la charge de la preuve ou le montant des dommages-intérêts. Il existe des contrats qui prévoient des pénalités à la charge du consultant sans que le client soit tenu de prouver qu'il a en fait subi un dommage : en ce cas, le paiement de la pénalité peut tenir lieu de dommages-intérêts. Il existe aussi des contrats qui prévoient à la fois des pénalités et des dommages-intérêts. Dans ce cas, les pénalités peuvent venir s'ajouter aux dommages-intérêts. Compte tenu de toutes les variations possibles, il semble que les parties devraient prévoir, ou bien des dommages-intérêts, ou bien des pénalités. Si, toutefois, le contrat prévoit à la fois des dommages-intérêts et des pénalités, le lien entre les deux catégories devrait être clairement défini. Il est à souligner que, dans certains pays, les pénalités sont réputées contraires à l'ordre public ou que leur montant peut être soumis à la décision des tribunaux. On se sert donc des dommages-intérêts préétablis dans le contrat, qui sont considérés comme visant à protéger chaque partie des pertes qu'elle risque de subir par suite de l'inexécution par l'autre partie de ses obligations contractuelles.

78. En ce qui concerne le montant des dommages-intérêts préétablis ou des pénalités, les parties jugent souvent nécessaire de fixer dans le contrat une somme forfaitaire payable à titre de dommages-intérêts préétablis ou de pénalités en cas d'inexécution des obligations contractuelles. Les clauses prévoyant des dommages-intérêts préétablis ou des pénalités forfaitaires sont généralement graduées en fonction du type de manquement auquel elles s'appliquent (retard, non-exécution ou exécution défectueuse). Lorsque les parties choisissent cette méthode, elles doivent tenir compte de la loi applicable au contrat, car les législations nationales diffèrent à cet égard.

79. La pénalité ou les dommages-intérêts préétablis applicables au consultant peuvent être calculés par jour ou par semaine de retard, ou en pourcentage de la rémunération de celui-ci; mais la rémunération du consultant pour des services relatifs à d'autres étapes du projet qui ont été achevées dans les délais est calculée et payée séparément.

Exonération de responsabilité pour les conséquences d'un manquement aux obligations contractuelles (Point 14 de la liste)

a) Principes généraux

80. Les parties doivent préciser dans leur contrat quelles sont les situations qui peuvent emporter exonération de responsabilité pour les conséquences d'un manquement par l'une ou l'autre d'entre elles à ses obligations contractuelles. En l'absence d'une telle clause, on cherchera une solution dans le cadre de la loi applicable.

81. Une clause figure généralement dans le contrat selon laquelle une partie ne sera tenue pour responsable d'aucun manquement à ses obligations contractuelles si elle apporte la preuve que ce manquement était dû à un empêchement indépendant de sa volonté, survenu après la signature du contrat, qu'elle ne pouvait raisonnablement prévoir au moment de la conclusion du contrat et qu'elle n'a pu éviter ou surmonter cet empêchement ou ses conséquences. Ce type de situation peut être constitué, par exemple, par la guerre, la guerre civile, l'ingérence de la part des autorités publiques, l'incendie, les catastrophes naturelles, etc.

b) Procédure à suivre dans les cas où une partie invoque un événement emportant exonération de responsabilité pour les conséquences d'un manquement à ses obligations contractuelles

82. La partie qui ne s'acquitte pas de ses obligations doit informer l'autre partie, au plus tard à une date convenue dans le contrat, de l'empêchement rencontré et de son incapacité à exécuter le contrat sans retard. Si elle ne le fait pas dans le délai prescrit par le contrat, elle est tenue de réparer le préjudice résultant de cette omission ou même peut être déchue du droit d'invoquer l'empêchement.

83. Les parties peuvent stipuler dans le contrat que l'existence d'un empêchement devra être confirmée par la chambre de commerce et d'industrie ou toute autre organisation compétente du pays dans lequel cet empêchement a surgi. Les parties peuvent aussi stipuler que la partie qui reçoit notification d'un empêchement pourra, après évaluation de l'information reçue, contester l'affirmation de l'autre partie selon laquelle l'événement en question constitue véritablement un empêchement à l'exécution par celle-ci de ses obligations, auquel cas une solution pourra être recherchée en ayant recours à la négociation ou, en cas d'échec de la négociation, aux moyens appropriés de règlement des litiges (par exemple l'arbitrage, s'il en a été convenu ainsi, ou les tribunaux).

c) Effets de l'exonération de responsabilité en cas de manquement aux obligations contractuelles

84. D'une manière générale, les effets de l'exonération de responsabilité sont les suivants : le délai imparti pour remplir l'obligation devenue impossible à exécuter est prorogé, sans préjudice de l'application des clauses prévoyant l'adaptation du contrat; le client doit défrayer le consultant des coûts supplémentaires qu'il a encourus; aucune des deux parties n'est tenue d'indemniser l'autre pour les dommages qu'elle peut avoir subis du fait de l'événement en question; les honoraires du consultant ne sont pas payés pour les obligations auxquelles il a manqué et les parties peuvent résilier unilatéralement le contrat. Le contrat devrait préciser pendant combien de temps un événement constituant un obstacle à l'exécution du contrat pourra être toléré avant que les parties ne soient tenues de prendre une décision sur le sort du contrat. L'exonération n'a d'effets que pendant la durée de l'empêchement à laquelle s'ajoute un délai raisonnable de remise en marche.

85. Une partie ne peut invoquer l'inexécution par l'autre partie de ses obligations contractuelles si cette inexécution est imputable à un acte ou à une omission de sa part. Ainsi, le consultant n'est pas tenu pour responsable des conséquences de son défaut d'exécution si celui-ci était dû à un acte ou à une omission du client et vice versa.

86. Plus délicate est la situation dans laquelle le manquement d'une des parties à ses obligations contractuelles a été causé par un tiers. Si l'inexécution par la première partie de ses obligations contractuelles est imputable à la défaillance d'un tiers, que cette partie avait chargé d'exécuter la totalité ou une partie du contrat, ladite partie ne sera exonérée de sa responsabilité que si les conditions énoncées aux paragraphes 80 et 81 ci-dessus se trouvent réunies et qu'il apparaît que le tiers qu'elle a engagé bénéficierait de l'exonération si les dispositions desdits paragraphes lui étaient applicables. Si la défaillance du consultant est due à un manquement d'un tiers qu'il a associé à l'exécution de ses obligations, les parties doivent préciser dans le contrat comment le risque se répartit. Si, en revanche, ce tiers a été désigné par le client, le consultant est exonéré de sa responsabilité (voir par. 65).

87. Les parties peuvent convenir dans le contrat que, pendant les périodes de suspension, elles continueront de prendre chacune en charge la moitié des coûts nécessaires à la poursuite de l'exécution des obligations contractuelles. Elles peuvent également convenir que le règlement de ces coûts sera effectué soit lorsqu'il se sera produit un événement emportant exonération de responsabilité, soit lors du règlement des comptes en cas de résiliation du contrat à l'expiration de la période de suspension. Généralement, les parties décident de conserver les avantages de ce qui a déjà été exécuté. Dans ce cas, elles se rendent réciproquement des comptes : chaque partie doit justifier devant l'autre des avantages reçus et conservés en vertu du contrat partiellement exécuté, sous réserve que les montants dus ne dépassent pas le coût des services rendus par le consultant. Il est tenu compte des paiements déjà effectués par le client en exécution du contrat résilié.

Changement de circonstances et adaptation du contrat (Point 15 de la liste)

88. Les parties peuvent définir dans leur contrat les événements et les circonstances de nature à provoquer des situations d'injustice flagrante qui pourraient ne pas entrer dans les catégories visées aux paragraphes 80 à 87 mais qui pourraient néanmoins perturber l'équilibre économique et financier prévu initialement par le contrat ou rendre impossible la performance.

89. Si les parties n'arrivent pas à déterminer par avance les événements qui sont susceptibles d'influer sur le sort du contrat, elles peuvent convenir dans le contrat de négocier et de régler les problèmes qui pourraient autrement conduire à une modification de ce dernier.

90. En prévision du cas où les parties n'arriveraient pas à s'entendre, leur contrat pourrait fixer le degré d'importance des effets provoqués par le changement de circonstances et préciser notamment les changements qui ne devraient donner lieu qu'à des aménagements du contrat et ceux qui pourraient conduire à une résolution, avec toutes les conséquences que cela comporte. Le premier groupe de changements comprendrait les changements fondamentaux de circonstances essentielles pour la réalisation des objectifs du contrat. Si ces changements survenaient, la partie qui en serait la victime pourrait proposer à l'autre partie une renégociation du contrat et son adaptation, dans une mesure raisonnable, aux nouvelles circonstances. Le second groupe de changements comprendrait les changements susceptibles d'empêcher la réalisation des objectifs du contrat, même si celui-ci était renégocié et modifié. Si de tels changements se produisaient et que l'autre partie n'acceptait pas de proposition de renégociation, la partie victime du changement pourrait dénoncer unilatéralement le contrat. Bien évidemment, la modification ou la résolution ne pourrait avoir lieu que lorsqu'un certain seuil de tolérance, spécifié dans le contrat, aurait été dépassé. De même, il pourrait être spécifié dans le contrat que, si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur les effets qu'un changement de circonstances pourrait avoir sur le sort du contrat, la question de l'aménagement ou de la résolution éventuelle devrait être soumise à un tiers (si tel est le mode de règlement des différends adopté par les parties). Si les parties désirent confier l'aménagement du contrat à un arbitre, elles devront s'assurer que, dans leurs pays respectifs, l'aménagement d'un contrat par un tiers - même sur un mandat donné par les autres parties - est juridiquement valable. Quant à la résolution du contrat, dans les conditions décidées par les parties, qu'elle ait lieu par accord mutuel ou sur décision de l'arbitre, elle exige que l'on procède au règlement des relations entre les parties (mais c'est là une question générale qui est examinée dans la section relative à la résiliation des contrats [voir par. 129 et 130 à 134]).

Questions financières (Point 16 de la liste)

a) Méthodes de calcul de la rémunération due au consultant (Point 17 de la liste)

91. Les sommes demandées en contrepartie des services du consultant représentent le remboursement de diverses dépenses (salaires du personnel technique, dépenses afférentes au personnel administratif et de bureau, prestations marginales, matériel, fournitures, bureaux, impôts, autres frais généraux), plus une marge bénéficiaire appropriée. Généralement, le coût des services d'ingénierie est spécifié dans une annexe au contrat. Les parties peuvent modifier à posteriori les dispositions relatives à la rémunération : en pratique, cela n'est pas toujours fait de la manière indiquée dans le contrat. Aussi doivent-elles s'assurer que, si l'on introduit des changements par rapport au contrat original, ceux-ci doivent être effectués conformément à la procédure prescrite pour les amendements au contrat (voir par. 128). Les coûts sont généralement calculés selon l'une des méthodes ci-après, ou une combinaison de deux ou plusieurs de ces méthodes, avec des aménagements selon les cas (d'autres méthodes peuvent également être appliquées) :

- Temps de travail ;

- Coût des salaires multiplié par un coefficient correspondant aux frais généraux et majoré des dépenses directes ;

- Somme forfaitaire ;

- Pourcentage du coût de construction du projet ;

- Coût augmenté d'une rémunération en pourcentage ou d'une rémunération fixe ;

- Provision.

Temps de travail

92. La rémunération est calculée d'après le temps que le consultant consacre aux services fournis au client, et il s'y ajoute le remboursement des dépenses directes.

93. Les parties établissent un tarif fixant le taux de la rémunération mensuelle, hebdomadaire, journalière ou horaire (mois-homme, semaines-homme, jours-homme, ou heures-homme) ainsi que les autres dépenses relatives aux différentes catégories de personnel. En outre, il est prévu que le temps consacré aux déplacements liés à l'exécution du contrat est à la charge du client.

Coût des salaires multiplié par un coefficient correspondant aux frais généraux et majoré des dépenses directes

94. Selon cette méthode, la rémunération est calculée sur la base du coût des salaires du personnel employé à l'exécution du projet, multiplié par un coefficient correspondant aux frais généraux et majoré des dépenses directes. L'importance du multiplicateur varie selon la nature des travaux, l'organisation, l'expérience du consultant, l'emplacement de ses bureaux ainsi que d'autres éléments pertinents. Le coefficient correspondant aux frais généraux s'applique aux dépenses et profits d'exploitation fixes.

Somme forfaitaire

95. Les parties qui utilisent cette méthode conviennent d'une somme forfaitaire pour l'ensemble des services du consultant, les dépenses étant ou non incluses. Cette méthode de rémunération des consultants est fréquemment utilisée pour les enquêtes et études et les services de base relatifs à la conception des ouvrages, lorsque les tâches à accomplir et la durée des services peuvent être clairement et totalement circonscrites.

Pourcentage du coût de construction du projet

96. Cette méthode est couramment utilisée pour déterminer la rémunération des consultants engagés principalement pour concevoir divers ouvrages et préparer des dessins, spécifications et autres documents contractuels nécessaires à la description des installations à construire. Elle n'est pas employée pour les études de faisabilité et les services connexes tels que l'assistance pour la mise en service ou la formation professionnelle qui sont normalement rémunérés sur la base d'un tarif horaire ou du coût des salaires. Le coût de construction sur la base duquel sera déterminée la rémunération du consultant est le coût total ou estimatif pour le client de tous les travaux résultant de quelque cause que ce soit - y compris les sommes versées à l'entrepreneur principal à titre de gratification ou d'intéressement ou à titre de règlement d'un différend, et avant déduction de tous les dommages-intérêts ou pénalités prévus par le contrat, éventuellement dus au client par les entrepreneurs. La base sur laquelle sera appliqué le pourcentage qui constitue la rémunération du consultant devrait être indiquée dans le contrat, avec le détail des dépenses remboursables.

Coût augmenté d'une rémunération en pourcentage ou d'une rémunération fixe

97. Selon cette méthode, le consultant est remboursé au coût réel de l'ensemble de ses services. Le coût réel comprend trois éléments : le coût des salaires (salaires plus charges sociales), les frais généraux - qui sont souvent exprimés en pourcentage des salaires - et les menus frais, à quoi s'ajoute une rémunération, exprimée en pourcentage du coût des salaires et des frais généraux, au titre par exemple des dépenses imprévues, de la rapidité de l'exécution des travaux et du profit. La rémunération du consultant peut toutefois consister en une somme forfaitaire au lieu d'un pourcentage.

Provision

98. Cette méthode est utilisée lorsqu'on s'attend à ce que les services d'un consultant soient nécessaires à intervalles réguliers pendant une certaine période. Elle est fréquemment pratiquée par des clients qui souhaitent, notamment, être sûrs de pouvoir disposer à tout moment des services d'un consultant déterminé. Cette méthode est souvent utilisée pour des services consultatifs - fournis par exemple dans le cadre d'un litige - ou pour des services spéciaux à temps partiel s'étalant sur plusieurs années, ou pour des services supplémentaires demandés pour assurer le suivi d'un contrat de conception d'ouvrage distinct.

99. Le montant de la provision diffère selon la nature et la valeur des services rendus au client ; il est versé soit globalement pour toute la durée du contrat, soit mensuellement, soit sur une autre base convenue d'un commun accord, et complété par une indemnité journalière ou horaire pour le temps consacré au client sur sa demande. Une provision peut aussi être considérée comme une compensation qui s'ajoute aux honoraires calculés selon la méthode du temps de travail ou celle du pourcentage du coût de construction.

b) Hausse et ajustement des prix (Point 18 de la liste)

100. Il appartient aux parties de décider si le contrat prévoira des prix fixes ne pouvant être révisés ou des prix sujets à révision. Le prix de revient du projet et la rémunération du consultant peuvent subir le contrecoup de divers facteurs: changements, modifications et/ou additions apportés au projet et évolution des prix des produits primaires, des services, des salaires, etc. Tous ces facteurs ont une incidence sur les droits et les obligations des parties et peuvent entraîner des variations du prix de revient du projet et, donc, de la rémunération du consultant. C'est pourquoi de nombreux contrats contiennent une clause d'ajustement des prix, c'est-à-dire une clause prévoyant la possibilité de modifier les tarifs des services de base. L'inflation ne figure habituellement dans aucune énumération des éléments du coût, étant donné qu'elle est partie intégrante d'un grand nombre de ces éléments. Les clauses relatives à la révision des prix peuvent être très détaillées et inclure, notamment, les écarts par rapport aux soumissions dont il est tenu compte, la date de référence pour les prix figurant dans la soumission du consultant, la mesure dans laquelle l'ajustement de prix s'applique au paiement intermédiaire ou au règlement définitif, ou à la différence entre le montant initial du paiement intermédiaire ou du règlement définitif et le montant de l'avance accordée, etc.

c) Paiement des sommes dues au consultant (Point 19 de la liste)

Avance

101. Lorsque la rémunération est calculée selon la méthode du temps de travail, le client verse habituellement en faveur du consultant une avance représentant un pourcentage donné du montant estimatif de la rémunération de celui-ci.

Plan de paiement

102. Lorsque la rémunération est calculée selon la méthode de la somme forfaitaire, les parties élaborent un plan de paiement indiquant les dates auxquelles les avances et les paiements intermédiaires sont dus.

Vérification comptable

103. Les parties peuvent convenir dans le contrat que, lorsque la méthode retenue est celle du temps de travail, le client pourra procéder à une vérification des comptes du consultant ou désigner une agence comptable pour le faire. Le client ou l'agence comptable désignée devra prévenir par écrit le consultant, dans un délai maximal prescrit, de la date de la vérification comptable, qui doit se faire pendant les heures de travail normales, dans les locaux où sont conservés les documents.

d) Versement d'intérêts moratoires (Point 20 de la liste)

104. Les parties doivent spécifier dans le contrat si des intérêts sont dus au consultant lorsque le client tarde à payer celui-ci et, dans l'affirmative, indiquer le taux de ces intérêts ainsi que leur mode de calcul et de paiement. La loi applicable n'autorise pas toujours la perception d'intérêts moratoires ou ne reconnaît les réclamations présentées à cet effet que s'il existe une clause formelle précisant le montant des intérêts moratoires.

e) Prime pour achèvement des travaux avant la date prévue (Point 21 de la liste)

105. Le contrat peut prévoir le versement d'une prime au consultant pour les travaux achevés avant la date prévue, lorsque le client a intérêt à ce que les travaux soient terminés en avance.

f) Rémunération des « sous-consultants » (Point 22 de la liste)

106. Le contrat entre le client et le consultant contient normalement des dispositions relatives à la rémunération des « sous-consultants ». Toutefois, en l'absence de telles dispositions, les « sous-consultants » sont payés par le consultant (voir par. 38). En plus de la rémunération des « sous-consultants », le consultant reçoit normalement une indemnité qui couvre les services en matière de coordination, de supervision, de responsabilité, les frais afférents aux versements à effectuer au compte du « sous-consultant », etc.

g) Suspension des paiements (Point 23 de la liste)

107. Les parties peuvent convenir dans le contrat que, dans certaines circonstances exceptionnelles, le client pourra suspendre le versement d'une partie donnée de la rémunération du consultant. Dans ce cas, les parties devront préciser clairement pour quels motifs le client pourra suspendre les paiements, dans quelle proportion et pour combien de temps, ainsi que la procédure à suivre et les conséquences pour les deux parties. Le client devra justifier, dans chaque cas, sa décision de suspendre les paiements. Avant de suspendre un paiement, il doit en avertir le consultant, lequel a le droit de répondre dans un certain délai. Toutefois, si la suspension d'un paiement se révèle injustifiée, ce fait sera considéré comme une rupture du contrat.

h) Garantie d'exécution (Point 24 de la liste)

108. En liaison avec l'exécution par le consultant de ses obligations et la suspension des paiements qui lui sont dus, le contrat peut prévoir exceptionnellement que le consultant sera tenu de donner une garantie d'exécution concernant l'accomplissement de ses obligations contractuelles.

i) Transfert des sommes dues au consultant (Point 25 de la liste)

109. Les parties doivent prêter toute l'attention voulue à la réglementation régissant le transfert de sommes d'argent. Si besoin est, le client devra aider le consultant à obtenir l'autorisation de transfert.

j) Monnaie et lieu de paiement ; taux de change (Point 26 de la liste)

110. Les paiements au consultant sont faits dans la monnaie convenue par les parties ; ils peuvent aussi être effectués dans plusieurs monnaies.

111. Il est important de savoir où le paiement sera effectué (notamment en raison d'éventuels contrôles des changes) ; aussi les parties devraient-elles préciser dans le contrat le lieu du paiement, par exemple le nom et l'adresse des banques où le paiement sera effectué.

112. Les parties devraient envisager dans leur contrat le problème des taux de change et, chaque fois qu'il est nécessaire de convertir le montant dû au titre de la rémunération du consultant ou des dépenses remboursables, ménager une possibilité de choix entre plusieurs taux de change ou convenir d'un taux applicable ; elles devraient aussi s'entendre sur la question de savoir qui prendrait les risques liés aux modifications des taux de change, et sur les ajustements de change. Les parties conviennent souvent que, pour le calcul du taux de conversion, il sera fait référence à un taux de base. Elles peuvent aussi envisager les effets possibles d'une dévaluation ou d'une réévaluation des monnaies. Toutefois, ces dispositions ne doivent pas être assimilées à celles qui concernent un changement de circonstances entraînant l'aménagement ou la résolution du contrat (voir par. 88 à 90).

k) Garantie de paiement (Point 27 de la liste)

113. Les parties peuvent convenir que le client fournira au consultant - dans un certain délai à compter du moment où le contrat prend effet - une garantie bancaire délivrée par un banque agréée par les deux parties.

Impôts, autres prélèvements et droits de douane (Point 28 de la liste)

114. En ce qui concerne les impôts et autres prélèvements, il convient de prendre en considération : les impôts et prélèvements qui sont dus, en précisant par quelle partie ; les moyens d'éviter la double imposition ; les exonérations fiscales ; l'impôt sur le chiffre d'affaires (TVA par exemple) et l'impôt sur les bénéfices ; l'impôt sur les sociétés ; l'impôt sur le revenu des personnes physiques ; et les impôts locaux spéciaux (taxe de luxe, impôt pour le développement, etc ). D'autres prélèvements peuvent être à la charge du consultant pour diverses raisons : par exemple, les droits de timbre sur les contrats, les factures et autres documents, les autorisations telles que les permis de travail, les frais afférents aux heures supplémentaires, au transport et à la sécurité sociale et autres frais occasionnés par le travail du personnel dans un pays étranger.

115. L'exonération résultant des conventions relatives à la double imposition fait normalement l'objet de conventions appropriées conclues entre les gouvernements intéressés; à cet égard, des problèmes d'exemption fiscale se posent. Au sujet des divers problèmes fiscaux, il est conseillé aux parties de consulter des experts fiscaux domiciliés dans le pays considéré. Il convient ici de souligner que les autorités d'un pays étranger où un consultant a travaillé pendant plusieurs mois peuvent avoir des raisons suffisantes de considérer, aux fins de l'impôt, que ce consultant a un établissement permanent dans le pays.

116. En ce qui concerne les droits de douane, les contrats indiquent normalement qui doit les acquitter.

Propriété intellectuelle et informations sur les droits de propriété (Point 29 de la liste)

(a) Utilisation de documents établis par un consultant pour achever le projet (Point 30 de la liste)

117. Il est dans l'intérêt du client d'obtenir la livraison d'une installation en parfait état de fonctionnement. Si, pour une raison ou une autre, le consultant ne fournit pas de services complets jusqu'aux stades de la construction et de la mise en route, le client ne devrait pas être empêché - afin d'achever le projet ou de le faire achever - d'utiliser tous les documents pertinents établis par le consultant pour ce projet.

118. Il est dans l'intérêt du consultant de parfaire ses connaissances et ses capacités et de les utiliser. Il ne devrait donc pas être empêché d'utiliser toutes les techniques qu'il a mises au point.

b) Utilisation répétée des études techniques (Point 31 de la liste)

119. Il appartient aux parties de décider si une étude technique faite pour un projet ne peut être réutilisée, par l'une des parties, pour d'autres projets ou pour l'agrandissement de celui auquel elle est destinée. La question pouvant aussi se poser pour les programmes informatiques et autres éléments analogues, les parties devraient préciser dans le contrat si les droits d'auteur du consultant s'étendent au programme informatique et quelle est la destination de ce programme, et indiquer à quelles limitations est soumise l'utilisation par le client d'un programme mis au point par le consultant (par exemple, programme fourni en communication seulement, non réutilisable ou non communicable à des tiers, etc.).

120. Toutefois, dans la mesure où tous les plans ne sont pas conçus pour un seul et unique projet, les parties peuvent, s'il s'agit d'études simples destinées en pratique à être réutilisées pour plusieurs projets, préciser dans le contrat les conditions de réutilisation de ces études (par exemple, elles peuvent décider sous quelles conditions le consultant pourra réutiliser certaines études simples pour d'autres projets).

c) Concession de licences concernant la propriété industrielle (Point 32 de la liste)

121. Si le consultant peut avoir à utiliser des brevets d'invention et des licences dans le cadre de ses activités, les parties doivent d'abord régler la question dans le contrat: elles peuvent, en particulier, préciser qui doit prendre en charge les frais afférents à l'utilisation de tout brevet ou de toute licence.

d) Inventions et améliorations (Point 33 de la liste)

122. Les parties doivent décider de leurs droits respectifs d'utiliser les perfectionnements pour lesquels l'autre partie a déposé une demande de brevet. Ce droit dépend des rapports entre le client et le consultant et de la méthode utilisée pour la réalisation du projet (voir par. 10 à 13 et 20 à 27). En général, chaque partie conserve ses droits sur les dessins et les perfectionnements. Lorsque le client a besoin d'utiliser des résultats auxquels le consultant a abouti au cours de ses travaux, il doit avoir le droit de le faire sans frais, mais seulement pour l'exploitation courante, les réparations et l'entretien. Ce droit dépend de la loi applicable et doit être clairement énoncé dans le contrat d'ingénierie-conseil.

e) Maintien du secret (Point 34 de la liste)

123. Le contrat d'ingénierie-conseil doit stipuler qu'il est interdit aussi bien au client qu'au consultant de divulguer des renseignements confidentiels. Le secret porte sur tout ce qui a trait à l'objet du contrat, y compris non seulement les aspects techniques mais aussi les aspects commerciaux du projet (conditions du contrat, prix, etc.), à l'exception des faits connus de tous ou qui doivent être divulgués afin que le projet puisse être exécuté, par exemple les renseignements contenus dans les offres. Le client et le consultant sont tenus de faire respecter le secret par toutes les personnes qui participent à l'exécution du projet, y compris leurs employés. Enfin, les parties doivent décider pendant combien de temps le secret doit être gardé. Normalement, les dispositions relatives au secret restent valables après l'expiration du contrat, souvent pour une période illimitée.

(Voir le Guide sur la rédaction de contrats portant sur le transfert international de know-how (savoir-faire) dans l'industrie mécanique (par. 15 à 22 et 44) ; le Guide pour la rédaction de contrats internationaux entre parties groupées en vue de la réalisation d'un projet déterminé (par. 69) ; et le Guide pour la rédaction de contrats internationaux de coopération industrielle (par. 13)).

124. La violation des dispositions relatives au secret entraîne des conséquences analogues à celles d'une rupture de contrat. Les parties peuvent convenir que, pour toute violation du secret, la partie fautive sera tenue de réparer les dommages, de payer les pénalités ou de verser les dommages-intérêts préétablis dans le contrat.

Assurance (Point 35 de la liste)

125. Les parties doivent tenir compte dans leur contrat des liens entre le risque total, leurs responsabilités et l'assurance au titre de ces responsabilités. A cet égard, il faut éviter qu'il y ait défaut d'assurance et surtout qu'il y ait double ou triple assurance, le client, le consultant et plusieurs entrepreneurs ayant agi séparément. Le consultant doit donc parfois être prié de donner des conseils à ce sujet. Le consultant contracte généralement à ses frais :

i) une assurance professionnelle couvrant ses propres activités, étant donné que, dans certains pays, une action en responsabilité du fait des produits peut être engagée contre lui ;

ii) une assurance contre toute perte ou tout dommage concernant le matériel utilisé pour l'exécution de sa tâche ;

iii) une assurance contre les maladies ou les accidents du travail dont son personnel peut être victime ;

iv) une assurance responsabilité aux tiers contre les dommages causés au client et à tout employé du client (décès, lésions corporelles ou dégâts matériels) dans le cadre de l'exécution du contrat.

Normalement, le consultant doit être assuré du début à la fin de l'exécution du contrat. Dans certains cas, toutefois, on peut lui demander de ne s'assurer que pour une période déterminée. Lors de l'établissement du contrat, les parties doivent tenir compte du fait que, dans certains pays, il est obligatoire, pour contracter une assurance, de traiter avec une compagnie d'assurance du pays du client.

Entrée en vigueur et modification du contrat (Point 36 de la liste)

a) Entrée en vigueur

126. Les contrats d'ingénierie-conseil entrent normalement en vigueur à la date de leur signature. Les parties peuvent toutefois stipuler que le contrat entrera en vigueur à une date déterminée après la signature ou subordonner son entrée en vigueur à tel ou tel acte (par exemple, le paiement du premier versement) [voir par. 10 à 13 et 35 et 36].

127. L'entrée en vigueur d'un contrat dans lequel le client est un organisme public, un organisme international ou une société, et dans lequel le consultant est une société, est souvent subordonnée à l'approbation des autorités et des organismes financiers compétents, à condition qu'un délai soit fixé pour cette approbation. S'il en est ainsi, le contrat prend effet à la date de l'approbation par toutes les autorités et les organismes compétents. Les deux parties doivent agir avec la diligence requise en matière commerciale afin d'obtenir l'approbation nécessaire dans le délai prévu et doivent prendre à leur charge toutes les dépenses y afférentes. Chaque partie est tenue d'aviser l'autre sans tarder de l'obtention ou du refus de l'approbation demandée. A l'expiration du délai susmentionné et à défaut d'avis, le contrat est considéré comme n'étant plus valable. Toutefois, lorsque le consultant a déjà entrepris des travaux préliminaires et que le contrat n'est pas approuvé, les parties doivent se référer à la loi applicable concernant le dédommagement éventuel du consultant en l'absence de contrat. Les parties doivent donc prévoir une solution à ce problème dans le contrat.

b) Modifications

128. Les modifications au contrat devraient être faites par écrit. Les parties devraient, si possible, définir les circonstances particulières qui pourraient justifier une modification du contrat.

Fin du contrat (Point 37 de la liste)

129. Les parties doivent préciser dans le contrat comment celui-ci prendra fin. Le contrat expire normalement à la date où prennent fin les obligations respectives. Il peut être résilié unilatéralement avant la date d'expiration prévue si l'une des parties a manqué à ses obligations contractuelles (voir par. 66 à 73) ou si les parties sont convenues qu'il peut être résilié dans les conditions énoncées au paragraphe 130 ci-après. Un contrat d'ingénierie-conseil peut être résilié en cas d'exonération de responsabilité ou de changement de circonstances, sous réserve des dispositions des paragraphes 84 et 89 et 90. Enfin, les parties doivent mentionner dans le contrat le document définissant les événements susceptibles d'entraîner sa résiliation (certificat de livraison, ou d'essais concluants, ou de résiliation anticipée convenue par les parties, etc.).

Suspension et résiliation unilatérale (Point 38 de la liste)

a) Conditions et procédures

130. Les parties doivent préciser les circonstances particulières ou les causes permettant la résiliation du contrat et indiquer par quels moyens elles peuvent, l'une ou l'autre, suspendre ou résilier le contrat unilatéralement. Entre autres causes, elles peuvent invoquer la suspension ou la résiliation du contrat principal. Quant aux moyens, elles peuvent convenir que la partie qui souhaite suspendre ou résilier unilatéralement le contrat ne peut le faire que par une notification écrite donnée dans un certain délai. Ce droit est indépendant du droit de suspendre ou de résilier le contrat au cas où une partie manquerait à ses obligations contractuelles (voir par. 70 et 72) et invoquerait l'exonération de responsabilité pour les conséquences de ce manquement.

b) Effets de la suspension unilatérale

131. Dans les cas où il est possible de suspendre unilatéralement le contrat, les parties doivent indiquer comment régler les conséquences de cette suspension. Elles peuvent stipuler dans le contrat que si la prestation des services du consultant est suspendue alors qu'il a déjà entrepris des travaux, celui-ci a droit non seulement à une rémunération pour les services qu'il a tournis jusqu'à la suspension du contrat mais encore au remboursement des dépenses encourues du fait de la suspension de ses services, y compris les traitements de la main-d'œuvre en surnombre et le loyer des bureaux superflus. Le consultant doit maintenir ces dépenses à un minimum.

132. Les parties peuvent également décider que si l'on a de nouveau recours aux services du consultant après une période de suspension, celui-ci aura droit à une rémunération au titre du supplément de travail occasionné par la reprise des travaux.

133. Enfin, le contrat peut stipuler que, lorsque les services d'un consultant sont suspendus par le client pendant un délai précisé dans le contrat, le consultant est en droit de considérer qu'il est libéré de sa mission.

c) Effets de la résiliation unilatérale

134. La pratique semble indiquer que les effets de la résiliation unilatérale -lorsque celle-ci est possible (comme l'indique le paragraphe 130) - diffèrent de ceux de la suspension unilatérale du contrat. Lorsque le contrat est résilié unilatéralement, le consultant doit prendre des mesures pour mettre fin à ses services promptement et de façon ordonnée. Il a droit au paiement intégral des travaux déjà effectués, des dépenses encourues avant la date de la résiliation et des dépenses afférentes à la cessation ordonnée des travaux, y compris les frais de rapatriement de son personnel. En outre, les parties doivent indiquer dans le contrat si le consultant a également droit à un pourcentage de la rémunération qu'il aurait perçue si le contrat n'avait pas été résilié unilatéralement (manque à gagner). Lors du paiement, le consultant doit remettre au client la totalité des dessins achevés, spécifications et autres documents similaires relatifs au projet qui sont en sa possession. Le consultant peut être autorisé, sous réserve des dispositions des paragraphes 117 à 124, à conserver des exemplaires de tout document qu'il a remis au client.

Langues (Point 39 de la liste)

135. Si le contrat est établi dans plusieurs langues, la langue principale utilisée doit être définie. Si elles sont autres que la langue du contrat ou la langue principale, la ou les langues utilisées dans la documentation pertinente du contrat ainsi que dans les rapports, dessins et calculs et dans la correspondance doivent également être définies. Les dispositions prises par les parties en ce qui concerne les langues utilisées s'appliquent également aux instructions techniques à communiquer ou aux services de consultation fournie oralement à propos du contrat. Dans la pratique, le consultant est souvent placé dans une situation particulière quand il doit établir des documents pour l'appel d'offres, rédiger le cahier des charges et diriger les travaux dans une langue qui n'est pas forcément celle du client, ni celle des entrepreneurs, ni même la sienne. Le contrat doit aussi préciser dans quelle langue se dérouleront les procédures d'arbitrage.

Normes techniques applicables (Point 40 de la liste)

136. Le consultant est souvent chargé expressément de conseiller le client sur les normes et les critères à utiliser dans le cadre du projet. Les normes techniques peuvent être celles du pays du client, du pays du consultant, du pays où sera exécuté le projet ou encore d'un pays tiers. Ces normes sont généralement précisées dans le cahier des charges. Les parties doivent spécifier le système de mesures (système métrique ou autre). Elles peuvent décider que si le consultant ne connaît pas bien les normes et les spécifications qu'il doit respecter en s'acquittant de ses obligations contractuelles, le client sera tenu de se procurer ces normes et spécifications et de les communiquer et les décrire au consultant.

Loi applicable et questions connexes (Point 41 de la liste)

137. Les parties doivent convenir dans le contrat de la loi qui régit celui-ci, et conformément à laquelle le contrat doit être interprété. Si elles souhaitent appliquer d'autres règles - conditions générales, contrats types ou normes de conduite professionnelle -, elles doivent les indiquer dans le contrat et spécifier qu'elles les acceptent. Les consultants sont généralement tenus de respecter les codes de déontologie et autres règles professionnelles de l'association à laquelle ils appartiennent.

138. Quelle que soit la loi choisie pour régir le contrat, il existe des règles impératives découlant de certaines dispositions du système juridique qui ont une incidence directe sur les activités des parties et dont ces dernières doivent tenir compte. Ces règles s'appliquent au contrat proprement dit (forme, conclusion, etc.), à la gestion du projet (réglementation monétaire, dispositions administratives concernant l'indemnisation des accidents du travail et la responsabilité du fait des produits, etc.) et au projet lui-même (s'agissant, par exemple, des procédures d'appel d'offres pour lesquelles la loi applicable est celle du pays dans lequel l'appel d'offres est lancé). Certaines dispositions d'un contrat d'ingénierie-conseil peuvent ainsi être déclarées nulles si elles sont jugées contraires aux lois applicables en la matière.

139. Les parties doivent convenir dans le contrat de la façon dont le consultant devra s'informer des règles impératives en vigueur dans le pays concerné. A cet égard, on se référera au paragraphe 58.

Règlement des litiges (Point 42 de la liste)

140. En ce qui concerne tout litige ou tout différend qui pourrait surgir au sujet de l'interprétation ou de l'exécution du contrat, les parties doivent s'efforcer de négocier à l'amiable avant de recourir à l'arbitrage. Toutefois, si elles ne parviennent pas à régler ce litige ou ce différend dans un délai convenu dans le contrat, la pratique commerciale internationale offre suffisamment de procédures de conciliation et d'arbitrage pour qu'elles puissent choisir celle qui est adaptée à leur cas particulier.

141. Les parties doivent savoir que les procédures d'arbitrage concernant les litiges survenus au sujet de l'interprétation ou de l'exécution d'un contrat d'ingénierie-conseil peuvent différer des procédures d'arbitrage pour les litiges découlant des relations avec d'autres participants au projet (par exemple en ce qui concerne les problèmes relatifs à la qualité de la technologie et les services fournis). Si les parties le désirent, elles peuvent harmoniser les procédures d'arbitrage pour tous les litiges se rapportant au projet en question.

142. A cet égard, la pratique récente en matière d'arbitrage commercial international montre que nombre de litiges entre les parties à des transactions industrielles sont imputables à des désaccords d'ordre technique. La procédure internationale d'arbitrage appliquée normalement consiste à saisir les arbitres des problèmes techniques litigieux longtemps après que ces problèmes ont été soulevés. Même si, comme c'est habituellement le cas, les arbitres désignent des experts techniques, ceux-ci sont appelés à donner leur avis à un moment où il est devenu plus difficile de procéder (si besoin est) aux vérifications sur place. C'est pourquoi certaines parties s'entendent à l'avance sur la désignation des experts techniques auxquels seront soumis sans retard tous les désaccords qui pourront survenir au sujet des problèmes précités. Si les parties elles-mêmes n'arrivent pas à se mettre d'accord sur le choix des experts, elles demandent habituellement que ceux-ci soient désignés par une institution spécialisée choisie d'un commun accord.

143. En général, les parties stipulent dans le contrat quel sera l'effet des avis donnés par l'expert ou les experts techniques, en spécifiant clairement si ces avis doivent être tenus pour définitifs ou s'ils constituent simplement un élément de fait qui pèsera d'un certain poids dans tout arbitrage ultérieur. Si le contrat ne contient aucune disposition à cet effet, il est présumé que l'opinion de l'expert ou des experts ne liera pas l'arbitre.

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