Guide pour la rédaction de contrats internationaux entre parties groupées en vue de la réalisation d'un projet déterminé

1. Introduction

1. L'évolution des relations, que ce soit dans le domaine industriel ou dans celui de l'exploitation des ressources naturelles, a donné naissance à une série de nouvelles formes de rapports contractuels internationaux, parmi lesquelles le groupement d'entreprises en vue de la réalisation de projets déterminés joue un rôle important et est probablement appelé à se développer encore davantage. La constitution de tels groupements apparaît comme une véritable nécessité lorsqu'il s'agit de projets mettant en jeu soit une technique impliquant différentes spécialisations, soit des capitaux considérables, soit l'un et l'autre. Même un grand groupe multinational peut se trouver devant une situation dans laquelle il serait obligé de chercher des appuis techniques et financiers complémentaires. L'importance des capitaux engagés dans la réalisation de grands projets internationaux est également de nature à inciter les entreprises ou les groupes d'entreprises intéressés à combiner leurs ressources et à diviser les risques. La complexité et la diversité des problèmes posés par l'organisation interne des groupements qui doivent être constitués pour répondre au besoin qui vient d'être indiqué ne permettent pas d'envisager, pour la constitution et le fonctionnement des groupements visés ici, l'élaboration d'accords types uniformes. Aussi a-t-il été jugé utile de reprendre, pour faciliter la rédaction d'accords internationaux à conclure entre parties qui se groupent en vue de la réalisation d'un projet déterminé, la formule d'un guide qui constituerait une sorte d'aide-mémoire, énumérant les différents procédés contractuels pouvant être adoptés et indiquant les questions que ces procédés peuvent soulever ainsi que les conséquences qu'ils peuvent entraîner. Il a été notamment procédé de cette façon dans la rédaction du Guide sur la réalisation d'ensembles industriels¹ et de celui qui est consacré à la rédaction de contrats de coopération industrielle². Les considérations qui ont amené les auteurs de ces deux guides à adopter cette formule valent également pour les accords de groupements constitués en vue de la réalisation d'un projet déterminé, groupements dont l'importance aussi bien pour la construction d'usines à l'étranger que pour les contrats internationaux de coopération industrielle a d'ailleurs été soulignée dans les deux guides précités³.

2. Dans bien des cas, le groupement est constitué par des entreprises possédant une technicité particulière ou une capacité financière importante. Ces entreprises peuvent avoir recours à d'autres entreprises, sous forme de contrats de sous-traitance conclus par le groupement lui-même ou par un membre du groupement pour le compte de celui-ci. Ces deux formules de mise en commun de différentes ressources techniques et financières, à savoir la constitution de groupements et la sous-traitance, se retrouvent dans la pratique actuelle, en se complétant d'ailleurs le plus souvent selon les circonstances techniques, géographiques, économiques et financières de chaque cas donné. La complexité technique et les dimensions du projet sont parmi les facteurs essentiels qui déterminent le choix des formules à adopter et celui des entreprises participant en tant que membres aux groupements à constituer ou rattachées à ces groupements à titre de sous-traitants. Les projets internationaux impliquant un financement considérable sont à l'heure actuelle principalement pris en charge par des entreprises ayant une assiette financière et des ressources adéquates. Cela n'exclut pas que, dans tout projet, les petites et moyennes entreprises peuvent également s'insérer utilement comme membres du groupement. Quelle que soit l'importance de l'entreprise, il est essentiel qu'elle ne s'intéresse pas à des tâches dépassant ses possibilités sur le plan financier et technique.

3. L'intervention des petites et moyennes entreprises dans des projets internationaux de cette importance pourrait être initiée par les entreprises elles-mêmes, devenant conscientes de la nécessité de se grouper pour pouvoir utilement participer à la réalisation de projets importants dans le domaine de l'industrie. Les entreprises d'ingénierie, ou même des organismes publics ou semi-publics qui seraient chargés de prendre des initiatives en vue de la constitution de groupements comprenant une série de petites et moyennes entreprises, pourraient fournir un moyen très efficace pour le développement de la participation de ces entreprises aux groupements internationaux. Certains exemples de l'évolution dans ce sens peuvent d'ailleurs déjà être trouvés dans quelques pays européens, et il n'est pas exclu que cette évolution soit appelée à avoir des répercussions encore plus considérables sur le développement des relations internationales.

4. Dans la constitution de groupements créés en vue de la réalisation d'un projet déterminé, il pourrait être nécessaire de tenir compte de l'élément dit d' « intégration locale », c'est-à-dire de la nécessité, soit de faire entrer dans le groupement, soit de prendre comme sous-traitant, une entreprise du pays dans lequel est exécuté le projet en question. Il se peut également que certains travaux à réaliser dans le cadre du projet général soient pris en charge par le client lui-même, situation qui aura des répercussions aussi bien sur l'accord conclu en vue de la constitution du groupement que sur les contrats entre le groupement et le client⁴. Si, par conséquent, une ou plusieurs des situations qui viennent d'être indiquées se présentent lors de la réalisation d'un projet déterminé, il faudra que les conditions dans lesquelles les éléments de l'intégration locale sont retenus par les contractants soient nettement précisées, aussi bien dans le contrat entre le groupement et le client que dans l'accord ou les accords entre les membres du groupement.

5. D'une manière plus générale, il sera tenu compte, dans le présent Guide, de l'incidence qu'auraient les relations contractuelles du groupement avec le client sur les rapports internes entre les organismes et les entreprises⁵ faisant partie du groupement.

6. Ce Guide vise en premier lieu les groupements formés par des entreprises de nationalités différentes. Il peut être également appliqué aux groupements d'entreprises appartenant à un même pays mais constitués en vue de la réalisation de projets déterminés à l'étranger.

7. Les groupements dont il s'agit ici pourraient revêtir des formes juridiques les plus diverses. Il y aurait notamment lieu de distinguer entre trois catégories de groupements, à savoir : groupements constitués sur une base purement contractuelle, groupements constitués sous forme de sociétés n'ayant pas de personnalité juridique, et groupements constitués sous forme de sociétés ayant une personnalité juridique, étant entendu que cette dernière catégorie de groupements n'aurait à être étudiée dans le Guide que dans la mesure où se poseraient des questions dépassant les problèmes classiques du droit commun des sociétés. En outre, il conviendra de faire la distinction entre les situations dans lesquelles les contrats avec le client sont le résultat de soumissions sur appels d'offres, et celles où ces contrats sont conclus, à la suite de négociations, de gré à gré. Il y aura lieu par conséquent de tenir compte dans le Guide, lorsque la nécessité s'en fera sentir, de la différence qui peut exister sur tel ou tel point entre toutes ces catégories de groupements. Par ailleurs, dans le cas d'une société, il pourrait y avoir également des accords séparés régissant les relations entre les associés.

B. Les accords préliminaires

8. Dans la pratique, la constitution d'un groupement est le plus souvent précédée d'un accord ou d'accords préliminaires entre les entreprises intéressées. Ces accords préliminaires peuvent être conclus uniquement en vue de la remise des offres, mais il arrive également que des accords préliminaires contiennent déjà en fait toutes les clauses ou la majorité des clauses qui seraient ensuite introduites dans l'accord définitif du groupement au cas où l'offre serait acceptée. Parfois, les accords préliminaires sont conclus sous forme d'une simple « lettre d'intention » (voir plus loin, par. 15). Selon qu'il y a ou qu'il n'y a pas d'accords préliminaires et selon la modalité choisie par les parties désirant constituer un groupement, les dispositions à introduire dans le ou les documents constitutifs du groupement devront être aménagées de façon différente.

9. Lorsque, comme cela semble arriver le plus souvent dans la pratique, les entreprises choisissent de conclure des accords préliminaires et quelle que soit la forme que prennent ces accords, il paraît indispensable qu'elles apportent un soin particulier à la rédaction de ces derniers de manière à rendre, au moment de la constitution définitive du groupement, la transformation des accords préliminaires en accords définitifs aussi facile que possible. Lorsqu'il s'agit d'un appel d'offres d'un client éventuel, l'entreprise ou les entreprises intéressées qui estiment ne pas pouvoir répondre à elles seules à cet appel d'offres et qui désirent constituer un groupement à cet effet devront choisir leurs partenaires. Ce choix sera dicté par plusieurs facteurs. Les rapports qui existent déjà entre certaines entreprises joueront assurément un certain rôle dans ce choix. La spécialisation des uns et des autres entrera également en ligne de compte. Lorsque les entreprises -qui envisagent de constituer un groupement en vue de répondre à une offre et de réaliser ensuite l'opération -appartiennent à des pays différents, les régimes fiscaux et juridiques de ces pays devront également être pris en considération. L'aspect fiscal des rapports entre les membres éventuels du groupement peut déjà entrer en ligne de compte lors de la conclusion de l'accord préliminaire en vue de déterminer, dès ce moment, la forme juridique que prendrait le groupement par la suite. Il est surtout indispensable d'envisager cette question lorsqu'il s'agit d'un accord conclu sous condition que l'offre soit acceptée. Il y aurait également lieu de préciser la manière dont serait assurée la représentation du groupement au moment de la remise de l'offre. Il se peut que le rôle de négociateur soit assuré par une des entreprises ayant participé à la préparation de l'offre, qui serait désignée comme chef de file. L'accord préliminaire devrait clairement stipuler que le chef de file choisi ne saurait prendre, à l'égard du client, des engagements qui ne seraient pas acceptables par les autres participants décidés à faire partie du groupement au cas où l'offre serait acceptée. Une autre formule serait de prévoir que l'entreprise désignée comme chef de file peut se faire accompagner par des représentants d'autres entreprises parties à l'accord préliminaire. Les négociations peuvent par ailleurs être organisées de toute autre manière, par exemple par la création d'un comité dans lequel chacune des entreprises désirant faire partie du groupement serait représentée.

10. La préparation de l'offre devrait faire l'objet d'une précision très élaborée dans l'accord préliminaire. Il y aurait notamment lieu de mentionner les prestations que chacun des participants à l'élaboration de l'offre aurait à accepter dans l'exécution du contrat, au cas où l'offre serait retenue par le client, la rémunération de chacun, le cas échéant les formules de révision des prix que les participants à l'élaboration de l'offre mettraient comme condition à leur acceptation, la répartition du financement des études en vue de l'établissement de l'offre, les responsabilités que chacun des participants serait disposé à accepter pour les travaux qui ne seraient pas mis à sa charge ainsi que sa participation dans les responsabilités pour les travaux qui seraient mis à sa charge, tels que les travaux globaux ou les travaux à la charge d'autres participants éventuels. Il faudrait ensuite que les différentes parties à l'accord préliminaire définissent le délai pendant lequel elles seraient disposées à maintenir l'offre en ce qui les concerne, en prévoyant par ailleurs ce qui arriverait si les délais acceptés par l'une ou l'autre de ces parties étaient différents.

11. Une autre question voisine se posera aux entreprises rédigeant un accord préliminaire à la constitution d'un groupement en ce qui concerne les garanties qui, dans le cas d'une soumission, peuvent être demandées par le client au moment de la présentation d'une offre. Les appels d'offres émanant d'organismes publics prévoient souvent la constitution par le soumissionnaire de garanties offertes par une banque, une compagnie d'assurance ou une autre institution pratiquant ce genre d'opérations, garanties cautionnant l'engagement de maintenir l'offre pendant le délai fixé et d'exécuter les prestations promises au cas où l'offre serait acceptée. Dans certains cas, cette garantie est exigée sous la forme d'une garantie inconditionnelle, le garant devant payer « à la première demande » de l'auteur de l'appel d'offres ; dans d'autres cas, une garantie conditionnelle peut également être obtenue. Déjà à ce stade des accords préliminaires, le problème des garanties joue un très grand rôle dans les rapports entre les parties, et il serait certainement important que ces dernières déterminent les répercussions des garanties constituées sur leurs rapports réciproques ainsi que la répartition du coût de la garantie. La solution la plus simple consisterait probablement à répartir, entre les parties à l'accord préliminaire, les frais financiers liés à la constitution de garanties ainsi que le montant du règlement éventuel d'une garantie, qu'elle soit conditionnelle ou inconditionnelle, proportionnellement au prix des prestations de chacune d'elles. Le soumissionnaire, en présentant l'offre, peut faire des réserves sur tel ou tel point du cahier des charges de l'auteur de l'appel d'offres sans avoir obtenu un accord exprès de ce dernier. Ce point peut créer une série de difficultés, car il n'est pas certain que de telles réserves soient considérées comme valables.

12. Si l'offre du groupement n'est pas acceptée ou si la négociation entre le groupement et le client éventuel n'aboutit pas à des résultats positifs, il faudra procéder à la liquidation du groupement. Les principes régissant cette liquidation devraient être fixés dans les accords préliminaires. A cet égard, les parties ont le choix entre les solutions les plus diverses. Il pourrait notamment être prévu que chacun des participants, ayant pris le risque de collaborer à l'élaboration de l'offre, garde à sa charge ses dépenses d'études. Un certain aménagement de cette solution pourrait consister à faire partager entre tous les participants les frais communs qui auraient pu être engagés dans la négociation, au prorata de la participation de chacun. Selon les circonstances, il pourrait être prévu d'autres façons de liquider le groupement provisoire, en faisant par exemple supporter - lorsque les circonstances économiques et financières de l'opération projetée le justifient - une plus grande part des dépenses à l'entreprise ayant pris l'initiative de l'opération. Il peut finalement arriver que certains des participants à l'élaboration de l'offre, qui n'a pas donné de résultats positifs, restent associés en vue d'une opération semblable avec un autre client, ce qui pourrait avoir pour conséquence de faire prendre en charge par ces entreprises les dépenses préliminaires dont elles pourraient se servir en vue d'autres opérations. Dans tous les cas de liquidation totale, il devrait être établi que les entreprises restent libres de participer à d'autres offres ou soumissions de même genre, avec n'importe quel groupement et sous n'importe quelle forme. Ce ne sont là, toutefois, que des exemples, compte tenu notamment de la nature et du contenu des accords préliminaires, d'une part, et de la situation technique et financière des entreprises qui les ont conclus, de l'autre.

13. Au cas où l'offre du groupement provisoire serait acceptée et donnerait lieu à un contrat entre le groupement et le client, les accords préliminaires devraient être transformés en accords définitifs. Dans le cas où un accord préliminaire serait fait, comme cela arrive dans la pratique, sous réserve de conclusion du contrat⁶, cet accord préliminaire deviendrait automatiquement un accord définitif dès l'entrée en vigueur du contrat. Cela n'exclut pas, il est vrai, la nécessité - même dans cette hypothèse - de compléter l'accord définitif par certaines dispositions qui n'ont pu être envisagées avant la conclusion du contrat avec le client. Il peut, en outre, arriver que les conditions du cahier des charges qui accompagnent l'appel d'offres soient modifiées au cours de négociations précédant la conclusion du contrat avec le client, situation qui peut se présenter également dans l'hypothèse d'un marché de gré à gré. Là encore, certaines dispositions des accords préliminaires, même contenant une clause prévoyant leur transformation automatique en accords définitifs, en cas de conclusion du contrat avec le client, devraient subir les modifications qui pourraient s'avérer nécessaires à leur mise en harmonie avec le contrat dans sa forme finale. En outre, il semblerait difficile d'obliger un des membres du groupement provisoire à continuer sa participation au groupement définitif si le cahier des charges primitif devait subir des modifications que ce membre ne serait pas disposé à accepter en ce qui le concerne. Dans une telle hypothèse, la question se posera de savoir si la partie à un accord provisoire, fait sous réserve de conclusion de contrat avec le client, peut refuser de faire partie du groupement définitif en invoquant la modification des conditions contractuelles prévues à l'origine ; à une telle possibilité de refus devait être admise, il y aurait lieu de préciser les conséquences financières, notamment en ce qui concerne les dépenses engagées parle membre en cause en vue de la préparation de l'offre.

14. La solution à apporter à ce problème, comme aux problèmes posés en général par le retrait d'un membre, variera en fonction des différents engagements pris aux termes des accords préliminaires. A titre d'exemple, on pourrait citer les solutions suivantes que l'on rencontre dans la pratique :

a) L'accord prévoit la possibilité de retrait dans certaines circonstances (par exemple en cas de changement des conditions dans l'appel d'offres du client) et règle les conséquences financières du retrait, notamment en ce qui concerne les dépenses faites par le membre qui se retire - question traitée sous c - et l'indemnisation des dommages subis par d'autres membres. Une solution possible serait que l'indemnisation ne pourrait être imposée au membre défaillant que si son retrait n'était pas motivé par les circonstances mentionnées ci-dessus. Tous dommages et intérêts pourraient être éventuellement garantis par des cautions réciproques des membres entre eux. (Le montant de ces dommages et intérêts pourrait être réduit au cas où les travaux préparatoires effectués par le membre sortant profiteraient au groupement dans la poursuite et l'exécution du projet.)

b) L'accord prévoit la possibilité de retrait d'un membre dans le cas de l'opposition du client à sa participation au groupement et règle les conséquences financières du retrait.

c) L'accord prévoit l'application du principe du « risque accepté » en vertu duquel, au cas où l'offre collective ou individuelle ne serait pas suivie d'effets, les participants à l'offre supporteraient en principe, chacun en ce qui le concerne, les dépenses qu'ils auraient engagées en vue de la préparation de l'offre. La même solution pourrait être appliquée dans le cas où le client ne consentirait à conclure le contrat avec le groupement qu'à condition que tel ou tel membre du groupement provisoire ne fasse pas partie du groupement définitif.

15. Dans l'hypothèse où l'accord préliminaire prendrait la forme d'une « lettre d'intention » (c'est-à-dire - et bien que cette notion varie d'un droit national à l'autre et môme souvent d'une partie contractante à une autre - d'un document qui ne fait qu'esquisser les grandes lignes que les parties entendent suivre dans la négociation des contrats avec les clients éventuels ou des accords entre elles-mêmes), l'incertitude qui règne au sujet de cette notion de lettres dites d'« intention » devrait inciter les parties à une plus grande prudence encore et à indiquer exactement la portée de leur engagement.

16. Toujours dans cette hypothèse d'acceptation de l'offre du groupement provisoire, il y aurait lieu de prévoir comment seront réglées finalement les dépenses encourues par chacun des participants à l'élaboration de l'offre, étant supposé qu'ils participent tous ensuite à l'accord définitif de groupement. Plusieurs solutions peuvent être envisagées à cet égard. Ces dépenses pourraient rester à la charge de chacun des membres du groupement en tant qu'élément du prix de revient. Elles pourraient également être reportées sur les dépenses communes du groupement constitué en vue de l'exécution du projet. Tout cela, bien entendu, sous réserve des dépenses qui, en vertu de ce qui précède, devraient être remboursées aux participants à l'accord préliminaire qui ne feraient plus partie de l'accord définitif.

17. En outre, il faudra que, dès le stade des accords préliminaires, les parties prévoient des dispositions relatives aux obligations des participants à l'élaboration de l'offre de ne pas se faire concurrence en ce qui concerne la présentation de celle-ci, ce qui constituerait en fait un engagement de ne pas présenter de propositions, isolément ou à l'intérieur d'un autre groupement, pour le même projet. Bien que cette solution puisse être considérée comme correspondant à un principe général du droit, il pourrait être utile, afin d'éviter toute équivoque, de l'inscrire expressément dans une disposition particulière de l'accord préliminaire, en prenant toujours en considération la législation antitrust.

18. Dans le même ordre d'idées, il serait certainement utile de mentionner dans l'accord préliminaire l'obligation des membres du groupement de ne pas dévoiler à des tiers les secrets industriels et commerciaux contenus dans les propositions présentées par d'autres membres du groupement, et de ne pas utiliser ces secrets en dehors du groupement.

19. Parmi d'autres questions qu'il serait certainement utile de régler dans les accords préliminaires, eu égard au cas où l'offre du groupement serait acceptée, on peut citer la répartition exacte des tâches entre les partenaires, les problèmes de financement, d'assurance et de répartition des responsabilités à l'intérieur du groupement, toutes ces questions pouvant subir des modifications en raison des termes exacts du contrat conclu avec le client. Le problème du règlement des différends devrait également figurer dans les accords préliminaires niais, selon les circonstances, il n'est pas impossible que cette question soit réglée d'une manière différente dans les accords préliminaires et dans l'accord définitif du groupement (voir plus loin chap. XVI). On peut rappeler en outre (voir notamment par. 12) qu'il faudrait prévoir dans les accords préliminaires, et de façon non équivoque, quelles seraient les conséquences juridiques et financières et la responsabilité des membres du groupement dans l'hypothèse de la non-conclusion du contrat.

III. Forme et structure du groupement

20. Il a été déjà indiqué plus haut que les parties groupées en vue de la réalisation d'un projet déterminé à l'étranger pouvaient être constituées sous les formes les plus diverses. Une des solutions serait de prévoir une convention déterminant les différents éléments des rapports entre les membres du groupement et sa représentation à l'extérieur. Dans la mesure où le client préférerait - comme cela arrive souvent - avoir affaire à une seule personne ou à une seule société, il suffirait - dans l'hypothèse de la solution contractuelle - que les autres membres du groupement donnent mandat à l'entreprise choisie pour être le chef de file de représenter l'ensemble du groupement à l'extérieur. Il y aurait lieu toutefois de prendre les précautions nécessaires pour que cette solution n'incite pas les autorités compétentes des différents pays intéressés à considérer que le groupement, sans en prendre la forme, constitue tout de même une société de fait avec le risque d'être déclarée nulle, ou des sociétés telles que la société « silencieuse » connue de plusieurs droits, sociétés qui, bien que n'ayant pas de personnalité juridique, sont dans certains cas tout de même soumises à une série d'exigences légales. C'est là qu'intervient le problème du choix du centre administratif du groupement, car c'est ce centre qui sera en fait un des éléments de rattachement en vue de la recherche du droit applicable. Aussi ne peut-il qu'être recommandé aux entreprises voulant constituer un groupement en vue d'opérations à l'étranger de consulter soigneusement des juristes compétents des différents pays qui entrent en ligne de compte pour la localisation du centre administratif du groupement, sur la question de savoir dans quelle mesure la convention qui est à la base du groupement ne peut être considérée dans les pays intéressés comme formant une sorte, plus ou moins intégrée, de société - ou d'association - prévue par la loi, ce qui pourrait entraîner des conséquences fiscales défavorables.

21. Il se peut par ailleurs que le client ne se contente pas d'exiger la désignation du chef de file d'un groupement et qu'il demande que ce groupement prenne la forme d'une société. Selon le pays où il sera décidé d'établir la société, celle-ci pourrait prendre telle ou telle autre forme de société existant dans les différents droits.

22. Quelle que soit la solution qui sera finalement adoptée pour la structure du groupement, il y aura lieu de préciser exactement dans les accords constitutifs son objet précis, l'organisation de son fonctionnement, les obligations des différents participants, la nature des prestations de chaque partenaire, les modalités de financement, la responsabilité du groupement à l'égard du client, la répartition de cette responsabilité à l'intérieur du groupement ainsi que les conditions de sa liquidation.

IV. L'objet du groupement et la répartition des prestations entre ses membres

23. La définition de l'objet du groupement et la répartition des prestations entre ses membres seront déterminées conformément au contrat qui aura été conclu avec le client. Comme il a déjà été indiqué plus haut à propos des accords préliminaires, il peut paraître souhaitable de régler ces problèmes d'une manière aussi précise que possible dans les accords préliminaires (voir par. 19 ci-dessus). Toutefois, la conclusion du contrat avec le client peut amener des modifications parfois considérables dans la répartition des prestations entre les membres, telle qu'elle aurait été prévue dans les accords préliminaires, de même que dans la définition de l'objet même de l'accord. Dans cette situation, il paraît évident que les dispositions correspondantes des accords préliminaires devront subir des modifications dans l'accord définitif, pour tenir compte du contrat conclu avec le client. Si cela arrive, il y aura notamment lieu de procéder à une nouvelle répartition des prestations dans l'accord définitif du groupement en faisant particulièrement attention aux prestations d'assistance technique et de formation du personnel qui devraient, soit être confiées à un des membres du groupement spécialisé dans les problèmes de transfert de technologie sur le plan humain, soit réparties entre les partenaires, compte tenu des fournitures et des prestations de chacun, soit sous-traitées par une entreprise spécialisée ne faisant pas partie du groupement en tant que membre. Il peut toutefois arriver que les membres du groupement définitif n'arrivent pas à s'entendre sur une nouvelle répartition de leurs prestations respectives. Dans ce cas, on se trouvera devant une situation qui s'apparente à celle qui a été traitée aux paragraphes 13 à 15 ci-dessus.

24. La même situation se présente par ailleurs si, dans les conditions prévues aux paragraphes 13 à 15 ci-dessus, un des membres aux accords provisoires se retire ou est écarté du groupement au moment de la conclusion de l'accord définitif. Les prestations qui, dans les accords préliminaires, auraient été confiées aux membres qui ne feraient plus partie de l'accord définitif devraient être réparties entre les autres parties à l'accord préliminaire ou confiées à une entreprise jusqu'ici restée en dehors du groupement, soit à titre de sous-traitant, soit à titre de membre du groupement définitif. Les frais supplémentaires qui pourraient s'attacher à cette nouvelle répartition des prestations entre les membres du groupement définitif seraient réglés selon les solutions que - comme il a été relevé à plusieurs reprises au chapitre II ci-dessus - les parties aux accords préliminaires auraient intérêt à insérer dans ces accords au sujet de la possibilité de retrait ou d'exclusion d'un membre du groupement provisoire.

25. Lorsqu'il s'agit d'un groupement constitué sur une base purement contractuelle, il faudra régler, dam le cadre de la répartition des prestations entre ses membres, le problème de la coordination des travaux. L'entreprise désignée comme chef de file peut jouer à cet égard un rôle très important. Ce rôle peut être étendu à la prise en charge par cette entreprise, à l'égard du client, des responsabilités qui incomberont au groupement en vertu du contrat. Il est bien entendu par ailleurs que si cette solution est retenue dans l'accord du groupement, l'accord devra également prévoir que la responsabilité assumée par le chef de file à l'égard du client est ensuite répartie entre les autres membres.

26. La responsabilité en première ligne du chef de file peut d'ailleurs se combiner, dans toutes les formes contractuelles que peut revêtir un groupement constitué en vue de l'exécution d'un projet déterminé, avec l'obligation solidaire de tous les membres du groupement à l'égard du client. Dans ce dernier cas, le client pourrait s'adresser à son choix soit au chef de file, soit à n'importe lequel parmi les membres du groupement pour présenter la totalité de ses réclamations, soit encore à un membre du groupement dans la limite du pourcentage qui revient à celui-ci dans l'ensemble des travaux, étant entendu qu'au cas où ces réclamations donneraient lieu au paiement de dommages-intérêts le chef de file ou un autre membre du groupement, ayant dédommagé le client, pourrait se retourner contre les autres membres du groupement pour obtenir une réparation, conformément au principe de la répartition des responsabilités à l'intérieur du groupement parmi ses membres, qui sera exposé plus loin (voir chap. IX).

27. Lorsque les membres du groupement choisissent la solution de l'entreprise chef de file, l'importance des fonctions que cette entreprise pourrait être appelée à assumer justifie dans nombre de cas que, en plus de la rémunération qui doit lui revenir en raison des prestations qu'elle aurait à fournir, elle reçoive également une rémunération spéciale en raison de ses obligations supplémentaires de coordination des travaux et de représentation du groupement à l'extérieur. Mais, même lorsque les fonctions spéciales de l'entreprise chef de file sont très importantes, il se peut que sa rémunération soit déjà incluse dans sa part des recettes du groupement, notamment lorsque sa part dans l'ensemble des travaux est par elle-même déjà considérable. Si, toutefois, l'entreprise chef de file doit recevoir une rémunération spéciale, celle-ci peut prendre soit la forme d'un pourcentage sur le montant global de l'opération, soit celle d'une somme forfaitaire.

28. Aussi bien dans son rôle de coordination que dans celui de représentation du groupement à l'extérieur, l'entreprise chef de file n'agit qu'en tant que mandataire du groupement. Il convient par conséquent de préciser très exactement les termes du mandat donné à cette entreprise. Toutefois, celle-ci devrait avoir une certaine liberté de mouvements car, par exemple, une négociation avec le client pourrait l'amener à prendre - dans le cadre de son mandat - certaines décisions sur lesquelles, surtout lorsqu'il s'agit de négociations ayant lieu à une distance considérable du centre de décision du groupement, une consultation continue avec les autres membres ne serait pas toujours facile. Une solution qui pourrait peut-être concilier les différents aspects du problème serait, pour les négociations importantes, d'adjoindre à l'entreprise chef de file des représentants des autres ou de certains autres membres du groupement.

29. Il faut toutefois indiquer que la solution qui consiste à confier les fonctions de coordination et de représentation à une entreprise désignée comme chef de file n'est pas la seule possible et que, par exemple, ces problèmes peuvent être réglés par la création d'un comité de coordination, formé par les représentants des différents membres faisant partie du groupement. Cette dernière solution pourrait notamment être considérée comme une solution normalement applicable dans les groupements constitués par quelques membres seulement, sans toutefois exclure qu'elle puisse également s'appliquer dans le cas d'un groupement à composition plus étendue. En revanche, même dans le cas d'un groupement à participation réduite, rien ne s'opposerait en fait à la désignation d'une entreprise chef de file. Il convient d'ajouter que, pour la coordination des travaux, il arrive que le groupement nomme une personne faisant fonction de directeur du projet⁷.

30. Il se peut qu'au cours de l'exécution du contrat un des membres ne soit pas en mesure de remplir d'une manière convenable, et en temps utile, les obligations et les prestations mises à sa charge par l'accord de groupement ou les statuts de l'association ou de la société dans laquelle le groupement est incorporé. L'accord peut prévoir, dam cette hypothèse, qu'une réparation (pénalité de retard ou dommages et intérêts forfaitaires) sera imposée au membre en défaut. Certaines législations nationales prévoyant que le seul fait de stipuler une réparation dans un accord n'exclut pas la possibilité de dommages et intérêts, les parties désireuses d'exclure de tels dommages et intérêts devront expressément le prévoir dans l'accord. Le membre défaillant peut même, dans certains cas, se trouver dans l'impossibilité d'assurer le maintien de sa participation aux travaux en cours. Cela peut amener le groupement à vouloir exclure le membre qui aurait failli à ses obligations résultant de l'accord constitutif du groupement ou du statut de l'association, ou de la société dans laquelle le groupement est incorporé. Que le membre lui-même veuille, dans cette hypothèse, se retirer du groupement ou que le groupement décide de l'exclure, il convient de décider, d'une part, de quelle manière seront réglées les prestations que le membre en question aurait fournies auparavant d'une manière satisfaisante et, de l'autre, la réparation des dommages que ce membre aura causés au groupement, notamment en raison de la nécessité dans laquelle le groupement peut se trouver de remplacer le membre défaillant, souvent en catastrophe. A cet égard, il pourrait être utile, de même que cela a été suggéré pour les accords préliminaires, que les accords constitutifs du groupement précisent si un membre défaillant ou désireux de se retirer du groupement pour une autre raison peut le faire ou non, dans quelles conditions il peut être exclu, ainsi que les conséquences financières du départ d'un des membres du groupement, aussi bien en ce qui concerne les dommages qu'il doit que les prestations qui lui restent dues. Cette solution, surtout en ce qui concerne la détermination des conséquences financières, entre tout naturellement dans les accords constitutifs du groupement créé sur une base purement contractuelle. Elle peut également s'appliquer au groupement formant une société, à condition de conclure un accord spécial entre les membres, distinct de celui d'une société.

V. Sous-traitance

31. Tout ce qui précède concerne un groupement constitué par des entreprises qui en font partie en tant que membres. Il peut toutefois être envisagé que, pour certains travaux, le groupement fasse appel à une entreprise qui n'entrera pas dans le groupement en tant que membre mais participera à certains des travaux sur la base d'un contrat de sous-traitance. Le choix entre inclure une entreprise dans le groupement en tant que membre, ou de conclure avec celle-ci un contrat de sous-traitance devrait se faire selon les circonstances, après examen de chaque cas particulier.

32. Le contrat de sous-traitance peut être conclu soit par le groupement, soit par un de ses membres pour le compte du groupement ou pour son propre compte. Lorsque la sous-traitance est faite pour le compte du groupement, il faudra évidemment que la décision soit prise selon les modalités admises, dans les accords constitutifs du groupement, pour le règlement de questions de ce genre. Mais lorsque le contrat de sous-traitance est conclu avec un sous-traitant par un des membres du groupement pour son propre compte, c'est normalement ce membre qui choisit librement le sous-traitant et est, par conséquent, responsable de l'exécution des travaux par le sous-traitant qu'il aura choisi.

33. Il pourrait par ailleurs arriver que, au cours de l'exécution d'un contrat avec le client, le groupement en tant que tel, ou un de ses membres, veuille conclure un contrat de sous-traitance pour une partie des travaux. Si l'accord constitutif du groupement ne prévoit rien au sujet de cette hypothèse particulière, les dispositions relatives aux contrats de sous-traitance, conclus au moment de la constitution du groupement, pourraient s'appliquer également au cas où de tels contrats seraient conclus au cours de l'exécution d'un contrat avec le client. Mais il se peut également que, pour les contrats de sous-traitance conclus au cours de l'exécution d'un contrat avec le client, les membres veuillent adopter des solutions différentes de celles qui sont prévues dans les accords constitutifs pour la sous-traitance admise dès l'origine. Cette situation devrait être reflétée dans le texte même des accords. Il peut finalement arriver qu'un sous-traitant soit imposé au groupement par le client, ce qui devrait amener le groupement d'abord à préciser, dans le contrat avec le client, la mesure dans laquelle le groupement ou les membres qui conclueraient des contrats de sous-traitance imposés par le client resteraient responsables du sous-traitant dont il s'agit, tandis que la question de savoir quelle serait la procédure par laquelle le sous-traitant serait lié au groupement, ou à un ou plusieurs de ses membres, pourrait être réglée, de cas en cas, en tenant éventuellement compte des principes énoncés dans les accords constitutifs, d'une manière générale, au sujet de la sous-traitance.

VI. L'organisation du fonctionnement du groupement

34. Les différents problèmes qui viennent d'être évoqués montrent déjà que les membres du groupement constitué en vue de la réalisation d'un projet déterminé peuvent être amenés à prendre des décisions importantes, aussi bien pour le groupement en tant que tel que pour chacun d'entre eux. Il apparaît donc nécessaire de prévoir, dans les accords constitutifs du groupement, d'une manière aussi précise que possible, la façon dont la vie interne du groupement sera organisée en vue d'en assurer un fonctionnement aussi souple qu'efficace.

35. Que le groupement définitif prenne la forme d'une société ou qu'il soit constitué sur une base purement contractuelle, il faut que - dans ses accords constitutifs - les problèmes de l'organisation de son fonctionnement interne et, notamment, ceux de la convocation et des pouvoirs des assemblées, du choix du président, des modalités de vote, du mandat de ses organes exécutifs, du quorum nécessaire pour que les décisions puissent être prises, et analogues, soient réglés d'une manière aussi détaillée que possible. Il est vrai que, dans le cas de groupements constitués sous la forme d'une société, certaines - peut-être même la plupart de ces questions - se trouvent déjà réglées dans la loi applicable ou dans les statuts ou accords de base de la société. Toutefois, dans le cas de groupements établis sur une base contractuelle -et dans le cas d'un groupement incorporé dans une société, pour autant que ces questions ne soient pas traitées dans les statuts -, des précisions à leur sujet doivent être insérées dans les accords constitutifs du groupement.

36. Il ne semble pas que des problèmes particuliers puissent se poser en ce qui concerne la convocation des assemblées. Il y aurait toutefois lieu de noter qu'en principe les accords doivent contenir des indications, d'une part quant à la périodicité des réunions de tous les membres du groupement et, de l'autre, les modalités de convocation de réunions extraordinaires. Quant à cette dernière question, diverses solutions sont possibles : la convocation peut être laissée à l'initiative du président du groupement ; il peut également être prévu que le président doive convoquer une réunion extraordinaire à la demande d'un membre du groupement ou d'un certain nombre déterminé de ses membres. Plusieurs solutions sont également possibles quant au choix du président, cette fonction pouvant être confiée à un représentant de l'entreprise chef de file, si un tel chef de file est désigné, ou à un autre membre du groupement, qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas de membre jouant le rôle de chef de file.

37. Comme il a été indiqué plus haut à propos de l'entreprise chef de file (voir par. 28), le mandat confié aux organes exécutifs du groupement et le degré de liberté qui leur est accordé doivent être nettement délimités dans l'accord définitif ; il doit notamment énumérer les questions sur lesquelles les organes exécutifs (qu'il s'agisse du président, du comité directeur, du chef de file, du directeur du projet ou de la direction financière) peuvent librement prendre des décisions et des initiatives, celles qu'ils doivent soumettre à l'approbation du groupement au cours de l'exécution de leurs actions éventuelles, et celles qui doivent être soumises à une autorisation préalable des membres du groupement.

38. En dehors du contrôle du, fonctionnement et du contrôle financier que le groupement peut être amené à exercer sur l'action de ses organes exécutifs, les membres du groupement auront à prendre toutes autres décisions relatives aussi bien à l'exécution du contrat avec le client qu'au fonctionnement interne du groupement qu'ils forment. Ici encore, la plus grande précision s'imposera en ce qui concerne la détermination des questions sur lesquelles les dérisions du groupement ne sauraient être prises qu'à l'unanimité de ses membres, celles qu'il pourra prendre à la majorité qualifiée et, finalement, celles qui pourront être prises à la majorité simple. C'est en fonction de cette délimitation des questions, selon la nature des votes qui seront considérés comme nécessaires pour la prise de décisions du groupement à leur égard, que devra être conçu le règlement interne des réunions des membres, aussi bien sur ce problème des modalités de vote que sur celui du quorum nécessaire pour qu'une réunion périodique ou extraordinaire puisse être convenablement tenue. Etant donné qu'il est probable qu'un nombre important de décisions, surtout celles qui intéressent tous les membres du groupement, ne pourront en principe être prises qu'à l'unanimité, il semblerait naturel de prévoir, pour la tenue régulière des réunions du groupement, un quorum de 100 p. 100. Il se peut toutefois que si l'ordre du jour d'une réunion contient des questions sur lesquelles tel ou tel membre du groupement ne jugerait pas nécessaire de se prononcer, et si ce membre le fait savoir expressément en temps utile au président du groupement, une réunion puisse être tenue convenablement en l'absence du membre en question. Il faut également que soit réglé le problème de la représentation d'un membre par procuration, y compris la question de savoir si un membre peut exercer le droit de vote sur la base de plusieurs procurations et, si oui, quel est le nombre maximal de procurations qui peuvent être confiées à un seul membre. Il y aura également lieu de décider si, en cas de partage des voix, celle du président sera prépondérante. Ce ne sont là toutefois que quelques exemples des questions qui doivent être traitées et des solutions qui peuvent être adoptées. L'essentiel est que des précisions à l'égard des problèmes qui viennent d'être évoqués soient prévues dans les documents constitutifs du groupement.

VII. L'entrée en vigueur et la durée de validité des accords définitifs

39. Quels que soient la forme et la structure du groupement définitif, son objet et la répartition des prestations entre les membres ainsi que l'organisation de son fonctionnement interne, les dispositions qui s'y réfèrent, de même que toutes les autres dispositions des accords définitifs dont il sera question plus loin, ne deviennent valables qu'à l'entrée en vigueur de l'accord ou des accords définitifs. Lorsque les accords définitifs sont précédés d'un accord préliminaire, fait sous réserve de la conclusion du contrat, l'accord définitif entre en vigueur au moment de la conclusion du contrat avec le client. Lorsque les accords préliminaires qui précèdent l'accord définitif ne contiennent pas la clause d'entrée en vigueur automatique de l'accord définitif, en cas de conclusion du contrat, l'entrée en vigueur de l'accord définitif est rattachée à la fois à la conclusion du contrat avec le client et à la transformation de l'accord préliminaire en accord définitif (voir plus haut par. 13). En outre, l'entrée en vigueur de l'accord définitif devrait, si nécessaire, être expressément liée à l'approbation du contrat avec le client par les autorités compétentes des pays intéressés ainsi que par les organismes assurant le financement du contrat. Dans tous les cas, jusqu'à l'entrée en vigueur de l'accord définitif, les relations à l'intérieur et à l'extérieur du groupement restent régies par l'accord préliminaire.

40. L'accord définitif reste normalement en vigueur jusqu'à ce que toutes les obligations du groupement soient terminées, c'est-à-dire à l'expiration de la période pendant laquelle le groupement peut être tenu par certaines obligations de garantie vis-à-vis du client ou par des obligations à l'égard de tiers, ainsi que pendant le laps de temps durant lequel le client peut encore être tenu par certaines obligations, notamment des obligations de paiement, à l'égard du groupement, d'une part, et pendant le temps durant lequel les obligations réciproques entre les membres du groupement n'ont pas encore été entièrement réglées, de l'autre⁸.

41. La terminaison de l'accord de groupement entraîne un règlement financier entre ses membres. Avant toutefois d'entrer dans la discussion de cette question particulière, il convient de prévoir la manière générale dont les problèmes financiers peuvent être réglés dans les accords constitutifs de groupement.

VIII. Problèmes de financement

42. Lorsque le groupement est constitué sur une base purement contractuelle, une des solutions aux problèmes de financement serait de laisser à chaque membre le soin de financer lui-même le coût des prestations qui lui incombent en vertu de l'accord. Une autre solution, qui pourrait s'appliquer à la fois dans l'hypothèse de la constitution du groupement sur une base contractuelle et dans celle d'une société, serait de prévoir un fonds destiné à financer les dépenses communes du groupement, telles que les dépenses de négociations avec le client et autres frais généraux, les dépenses de chantier et analogues. Ce fonds commun pourrait être constitué par des versements des membres proportionnels à la valeur de leur participation dans l'ensemble des travaux, ce qui d'ailleurs pourrait être la solution pour la totalité du financement à assurer par le groupement. D'autres solutions peuvent être prévues à cet égard. Il est notamment possible de constituer un fonds commun alimenté comme prévu ci-dessus mais dont seraient disjointes certaines dépenses imputables à un ou plusieurs membres et qui seraient supportées par ceux-ci, selon une clef de répartition à déterminer. Il faut en tout cas qu'aussi bien la constitution du fonds commun que la manière dont il serait alimenté soient indiquées avec précision dans les accords constitutifs du groupement définitif.

43. Si le fonds commun est constitué dans le cadre d'une société, son administration ne posera pas de problèmes particuliers. Dans le cas d'un groupement constitué sur une base contractuelle, des précisions spéciales à cet égard devraient être apportées dans l'accord du groupement. Il faudra notamment déterminer le point de savoir à qui serait confiée 1'administration du fonds commun. Au cas où le groupement créé sur une base contractuelle désignerait un chef de file, l'administration de ce fonds pourrait être confiée à l'entreprise qui assume ce rôle ou à une direction financière organisée à cet effet. Dans ce cas, les modalités, dont l'entreprise chef de file ou la direction financière aurait à procéder en matière d'administration du fonds, devraient également être précisées dans l'accord. L'accord définitif ou les actes constitutifs de la société devraient finalement contenir des dispositions relatives aux procédés de comptabilisation et de répartition des différents comptes communs, du contrôle et de l'approbation de ces comptes.

44. Dans le cas d'un groupement qui revêt la forme d'une entité juridique, la présentation des factures au client est normalement faite sous une forme globale au nom et pour le compte de la société. Lorsqu'il s'agit d'un groupement créé sur une base contractuelle, deux solutions différentes sont possibles, l'une consistant à faire présenter au client les factures par l'entreprise chef de file, l'autre par chaque membre pour la part des travaux qui lui incombe. Cette dernière solution pourrait particulièrement s'imposer dans le cas de groupements constitués par un petit nombre d'entreprises. Lorsque dans le cas d'un groupement constitué sur une base contractuelle il est décidé de choisir la formule d'une facture globale, chacun des membres adresserait ses factures individuelles, établies en fonction de la répartition du prix global entre les membres du groupement, au chef de file qui les vérifierait, les additionnerait, y ajouterait la partie afférente aux dépenses communes et présenterait au client une facture unique au nom et pour le compte du groupement. Une fois la facture réglée au comptant ou par des traites, le chef de file répartirait les sommes reçues entre les membres intéressés sur la base des factures individuelles, préalablement approuvées par lui, tout en retenant, si cela s'avère nécessaire, la partie relative aux dépenses communes et aux provisions fiscales. On ne pourra négliger à cet égard l'incidence fiscale des méthodes de facturation.

45. Un problème particulier qui revêt une importance considérable dans certaines formes de coopération industrielle - et qui pourrait d'ailleurs se présenter aussi bien dans l'hypothèse d'un groupement incorporé dans une entité juridique que dans celle d'un groupement constitué sur une base contractuelle - serait susceptible de se poser si une partie du paiement, -des prestations du groupement par le client comportait des prestations en en, par exemple la rétrocession des produits d'une installation industrielle livrée par le groupement. Il pourrait arriver en effet, dans ce cas, que seuls certains des membres du groupement soient intéressés par les produits en question. Si un tel cas devait se produire, il y aurait lieu de traduire, en vue du règlement du prix - ou de la répartition des bénéfices - entre les membres du groupement, la valeur des produits livrés en compensation dans la monnaie du contrat ou dans la monnaie convenue et à déduire cette valeur de la partie du prix - ou du bénéfice - qui reviendrait aux membres intéressés en raison de leurs prestations ou de leur part dans le groupement. Il pourrait même arriver que la valeur des produits livrés en compensation dépasse le montant dû au membre du groupement qui reçoit les produits en question, ce qui obligerait ce membre à reverser le surplus au groupement, ce surplus étant alors partagé entre les autres membres du groupement en proportion des parts qui leur reviennent. Il pourrait être finalement envisagé de revendre, en commun ou par l'intermédiaire d'une entreprise spécialisée, selon des modalités à prévoir dans l'accord, la totalité ou une partie dés produits livrés par le client à titre de compensation. Les recettes obtenues de la sorte serviraient à régler les montants respectivement dus aux membres du groupement.

46. Un autre problème important qui devrait être traité d'une manière détaillée et précise, aussi bien dans le contrat avec le client que dans l'accord de groupement, est celui de la monnaie du contrat. Lorsque la facture est présentée au client sous une forme globale et est réglée par lui dans la monnaie du contrat, il se peut que certains membres du groupement, qui engageraient notamment leurs dépenses dans une monnaie autre que celle du contrat, veuillent que leur part leur soit payée dans cette autre monnaie ou dans toute autre monnaie de leur choix. Ce problème de la différence entre la monnaie du contrat, telle qu'elle est déterminée dans le contrat avec le client, et les paiements aux membres du groupement dans une monnaie différente peut se poser également dans d'autres hypothèses, notamment lorsque les factures individuelles sont présentées par chacun des membres pour les travaux qui lui incombent. Dans toutes ces hypothèses, il faut que l'accord constitutif du groupement prévoie quelle sera la procédure de conversion de la monnaie du contrat valable, d'une manière générale, pour les relations entre le groupement et le client, et la monnaie dans laquelle le membre du groupement en cause désirerait recevoir les paiements. Les taux de change qui entrent en ligne de compte pour la conversion pourraient être directement déterminés dans l'accord ou par référence au taux valable à un jour donné sur telle place financière, qui serait indiquée dans l'accord du groupement.

47. Lorsque le groupement opte pour la formule de la présentation au client d'une facture globale et de la répartition du paiement reçu entre les membres, il semblerait utile d'attirer l'attention des entreprises intéressées sur les risques impliqués par cette solution lorsqu'on choisit une monnaie de contrat avec le client différente des monnaies dans lesquelles le paiement serait fait aux membres. Ces risques se présentent aussi bien pour le groupement que pour les membres, compte tenu des variations des monnaies qui pourraient entrer en ligne de compte.

48. Il y aurait finalement lieu de préciser dans l'accord ce qui se passera sur le plan du règlement financier au moment de la terminaison de l'accord. A cet effet, il faudra constituer un compte définitif de chacun des membres et régler entre eux les soldes qui sont dus par certains et ceux qui peuvent être dus à d'autres. Les modalités d'établissement des comptes définitifs et du règlement des soldes devraient être précisées par avance dans les documents constitutifs du groupement.

49. La façon dont seront assurés le financement des opérations du groupement, les relations financières entre le groupement et le client, ainsi que la répartition entre les membres du groupement des paiements et des compensations fournis par le client, posent une série de problèmes susceptibles de créer des difficultés si leur solution n'est pas prévue d'avance d'une manière très précise dans les documents constitutifs du groupement. A cela s'ajoute que, quelle que soit la part de compensation en nature dans les opérations qui peuvent être entreprises par le groupement, il pourrait arriver qu'une partie du financement doive être assurée au moyen de crédits à plus ou moins long terme. Pour résoudre ce problème, à y aurait lieu de s'assurer de la coopération de banques et d'autres organismes financiers ainsi que des organismes nationaux d'assurance crédit à l'exportation, là où de tels organismes existent, soit que ces derniers s'occupent uniquement de l'assurance à l'exportation, soit à la fois du financement et de l'assurance.

50. Afin qu'elles puissent obtenir la coopération des organismes dont il s'agit et réaliser l'équilibre financier de leurs opérations dans les meilleures conditions possibles, le plus grand soin est recommandé aux entreprises désirant participer à un groupement international, constitué en vue de la réalisation d'un projet déterminé, dans la rédaction des clauses financières des accords constitutifs de tels groupements. De plus, ces clauses devraient comporter des dispositions prises par les membres au sujet des paiements effectués par le client et des dépenses faites par les membres dans des monnaies inconvertibles. On notera à cet égard que le contrôle de toutes ces opérations devra en outre être effectivement organisé.

51. Cette recommandation s'applique également à une question voisine qui a déjà été traitée à propos des accords préliminaires, à savoir celle des garanties contractuelles que le groupement aurait à offrir au client (voir par. 11 et 12 ci-dessus). Toutefois, dans les accords préliminaires, il s'agissait d'une caution garantissant l'engagement de maintenir l'offre dans le délai fixé et fournir les prestations promises au cas où l'offre serait acceptée. Dans le cadre de l'exécution du contrat, la garantie contractuelle que le client peut exiger d'une entreprise ou d'un groupement chargé de la réalisation d'un projet déterminé est la caution dite de bonne fin d'exécution. Il s'agit en l'espèce d'une garantie offerte par une banque, une compagnie d'assurance ou une autre institution pratiquant ce genre d'opérations que le client peut mettre enjeu, sous certaines conditions, au cas où l'exécution des travaux par le fournisseur ne répondrait pas aux spécifications contractuelles. Dans la mesure où la représentation du groupement est assumée d'une manière générale par le chef de file, désigné par le groupement et accepté par le client, c'est ce chef de file qui peut être appelé à fournir la caution en question. Il y aurait alors lieu de prévoir la manière dont cette caution serait couverte par les autres membres du groupement à l'égard du chef de file.

52. L'intérêt de l'aspect financier de tous ces problèmes paraît indéniable. Ils ne pourraient toutefois être réglés avant que ne soient précisés les éléments de base du problème de la responsabilité du groupement à l'égard du client et de la répartition de ces responsabilités à l'intérieur du groupement.

IX. La répartition des responsabilités à l'intérieur du groupement

53. La nécessité de répartir les responsabilités à l'intérieur du groupement découle tout naturellement de celles qu'il aura acceptées à l'égard du client. Mais ce problème de répartition des responsabilités à l'intérieur du groupement peut également se poser par suite du retard ou du défaut d'un des membres créant des difficultés à d'autres membres du groupement, même avant que la responsabilité du groupement ne soit engagée à l'égard du client. Comme il a déjà été relevé plus haut (voir par. 19 ci-dessus), le problème de la répartition des responsabilités à l'intérieur du groupement devrait déjà être réglé d'une manière aussi précise que possible dans les accords préliminaires, l'accord définitif du groupement ajoutant à cette première réglementation des précisions quant aux questions qui n'auraient pu être réglées avant la conclusion du contrat avec le client. En tant que principe général, il pourrait être suggéré que la responsabilité globale que le groupement : accepte à l'égard du client ne dépasse pas la somme des responsabilités que les membres sont disposés à accepter, chacun en ce qui le concerne. L'application de ce principe, en pratique, peut toutefois créer un certain nombre de difficultés. En fait, ce problème est avant tout celui des risques globaux à calculer et celui de prévoir jusqu'à quel point les différents membres du groupement sont en mesure ou désireux d'accepter leur part de ces risques. Dans le cas où un ou plusieurs membres du groupement ne sont pas en mesure ou ne sont pas désireux de prendre une part du risque, par exemple proportionnel à leur part dans l'ensemble des travaux du groupement, la question peut se poser de savoir si ces membres entrent néanmoins en tant que membres dans le groupement mais avec une répartition de responsabilités différente de celle des travaux, ou s'ils restent en dehors du groupement avec lequel ils concluent un contrat de sous-traitance.

54. Dans certains cas, il arrive qu'un groupement constitué sous forme d'une société ayant une personnalité juridique limite le capital de cette société en se prévalant des dispositions relatives au minimum légal qui peut être exigé dans le pays dont la loi régit le statut de la société à créer. Dans ce cas, la répartition des fournitures et des prestations entre les associés est effectuée par les contrats individuels de sous-traitance entre la société et les associés. Il se peut toutefois dans ce cas que le client, étant en présence d'un groupement qui a pris la forme d'une société à capital réduit, demande que chacun des membres fournisse directement au client, en plus de l'engagement de la société, un engagement personnel pour ses travaux ou que tous les membres lui fournissent des engagements solidaires.

55. Pour assurer l'équilibre entre la responsabilité globale du groupement et la répartition de cette responsabilité entre ses membres, la solution que l'on rencontre souvent en pratique consiste à faire supporter par chacun des membres les conséquences dommageables de ses propres actes ou omissions, dans la mesure où le défaut, pour lequel le groupement est responsable en vertu du contrat conclu avec le client, peut être imputé à un ou à plusieurs membres du groupement. Lorsqu'il apparaît impossible de déterminer avec exactitude qui est le membre ou qui sont les membres qui sont à l'origine du défaut, il est généralement admis que chaque membre prend sur lui la part de responsabilité du groupement qui correspond au pourcentage de sa rémunération par rapport au prix de l'ensemble.

56. L'application de ce principe peut toutefois se heurter à des difficultés en pratique, notamment lorsque la rémunération du membre du groupement - dont la faute est à l'origine du défaut - ne constitue qu'une faible part du prix de l'ensemble. Un exemple particulièrement typique de cette situation est le cas de l'entreprise chargée de l'ingénierie de construction et de production d'un complexe industriel à construire. Les conséquences de ses fautes, notamment des fautes de conception, sont de nature à mettre enjeu la responsabilité globale du groupement tandis que la rémunération de ses prestations est sans aucune commune mesure avec ce que cette responsabilité peut représenter sur le plan financier. Une situation analogue peut se présenter également lorsque de petites ou moyennes entreprises, choisies en raison de leur haute spécialisation technique dans certains domaines, font partie d'un groupement. Il paraît évident que la solution énoncée au paragraphe précédent ne saurait être appliquée telle quelle dans les situations qui viennent d'être envisagées.

57. Pour alléger la situation des membres qui ne pourraient accepter, sans courir de trop grands risques financiers, de supporter la responsabilité globale du groupement due à des fautes exclusives desdits membres, il peut être envisagé - et il est souvent admis en pratique - que les membres du groupement, tels que les sociétés d'ingénierie dont la rémunération ne constitue qu'un faible pourcentage du prix global, ne répondent, même des fautes qui leur sont imputables, que dans la limite d'un pourcentage de leur rémunération, le reste - le surplus de la responsabilité du groupement, pouvant être dû au client en raison de la faute exclusive de l'ingénierie, dit « responsabilité résiduelle » - étant supporté par les autres membres du groupement au prorata de leur participation dans le coût de l'ensemble. Cette aggravation des responsabilités des autres membres du groupement pourrait toutefois être évitée dans la mesure où l'on réserve, dans le cadre du groupement, aux membres qui comme les entreprises d'ingénierie n'ont, en principe, droit à un faible pourcentage de la rémunération globale d'autres tâches qui augmenteraient sensiblement leur assiette financière dans la répartition des travaux de l'ensemble. Il peut d'ailleurs arriver en outre que les membres du groupement, à rémunération réduite par rapport au prix de l'ensemble, puissent accepter des responsabilités dépassant leur part de rémunération.

58. En revanche, et pour compenser tout avantage qui serait accordé au membre dont la rémunération ne constitue qu'une petite proportion du prix global, la participation de ce membre à la responsabilité du groupement, dans le cas de l'impossibilité de déterminer les causes du défaut de l'ensemble, pourrait être accrue au-delà de sa part dans le prix global, toutefois toujours dans les limites du montant global de sa rémunération.

59. Reste à régler le problème du cumul des fautes de plusieurs membres. Il semblerait normal de mettre en jeu au départ, dans cette hypothèse, la responsabilité des membres dont les fautes seraient à l'origine de la responsabilité du groupement à l'égard du client. Mais il faudrait ensuite procéder à une répartition des responsabilités entre les membres auxquels ces fautes sont imputables. Cette répartition pourrait avoir pour base de calcul les pourcentages comparés de participation de chacun des membres fautifs dans l'ensemble des travaux. Mais on pourrait également prendre en considération, pour ce calcul, la gravité des fautes commises par chacun des membres impliqués, cette gravité étant déterminée en fonction de la définition de la « faute lourde » dans le paragraphe 9.17 des Conditions générales pour la fourniture à l'exportation des matériels d'équipements élaborées sous les auspices de la Commission économique pour l'Europe des Nations Unies. Si l'on adopte cette dernière solution, il serait certainement utile de reproduire la définition de ce que l'on considère comme "faute lourde" dans l'accord constitutif du groupement⁹.

60. L'importance et la difficulté que pose le problème de la répartition des responsabilités ne peuvent qu'inciter les membres du groupement à examiner soigneusement ses divers aspects et à les préciser dans les différents documents constitutifs du groupement afin de faciliter le règlement des contestations susceptibles de s'élever au cours de l'exécution du contrat, au moment de la réception de l'ouvrage et pendant la période de garantie.

61. Il s'agira dès lors de répartir entre les membres leurs pourcentages de participation dans l'établissement des garanties contractuelles à offrir au client, en vue de garantir la bonne exécution du contrat (voir plus haut par. 11, 12 et 5 1). La solution de ce problème se posera d'une façon différente selon que le contrat du groupement avec le client comporte ou non un engagement solidaire de tous les membres à l'égard du client (cf. à ce sujet le paragraphe 26 ci-dessus). Lorsque la responsabilité du groupement est assumée par le chef de file qui, seul, aurait à régler éventuellement au client les indemnités dues par le groupement en cas d'inexécution ou de mauvaise exécution du contrat, c'est également le chef de file qui devra fournir au client la totalité de la caution de bonne fin d'exécution, convenue entre le groupement et le client. Il pourrait alors être utile de prévoir dans l'accord de groupement que ses membres fourniront au chef de file des cautionnements couvrant leur part de responsabilités. Toutefois, dans le cas où sur demande du client ou par décision du groupement une garantie solidaire est fournie au client par tous les membres du groupement, ceux-ci pourront se réunir pour faire donner un cautionnement global au client par une banque ou un groupement de banques.

62. Le groupement pourrait constituer un fonds de prévoyance qui couvrirait tous les risques pouvant surgir en cours d'opération, y compris ceux qui résultent de la responsabilité du groupement à l'égard du client. La constitution et le fonctionnement de ce fonds seraient analogues au fonds commun dont il est question plus haut aux paragraphes 42 et 43. On pourrait concevoir d'ailleurs que ce fonds de prévoyance soit instauré dès la constitution du fonds commun.

63. Les membres du groupement pourraient finalement contracter une assurance des responsabilités professionnelles qui joue en couvrant les conséquences des fautes et des erreurs commises par des fournisseurs et des prestataires dans l'exécution des travaux. Dans la mesure où chacun des membres du groupement ou certains d'entre eux seraient couverts par une assurance générale des responsabilités professionnelles, le groupement n'aurait pas à contracter une assurance supplémentaire, sauf peut-être pour le compte des membres qui n'auraient pas contracté, d'une manière générale, une assurance des risques professionnels pour toutes leurs opérations. Une autre garantie peut être trouvée dans la formule de performance bonds, qui consiste à régler les conséquences financières de l'inexécution ou de la mauvaise exécution des travaux. Une dernière forme de garantie pour le client pourrait être fournie par l'assurance de la responsabilité des produits, compte tenu de la législation en vigueur dans le pays du client. Il est vrai que toutes ces possibilités d'utiliser les différentes modalités de l'assurance, à titre de garantie de la responsabilité du groupement à l'extérieur et à l'intérieur, sont encore soit difficiles à trouver sur le marché, soit relativement chères.

64. Pour les autres assurances qui devraient être conclues par le groupement, telles que : assurance aux tiers, assurance transport, assurance tous risques chantier et analogues, il y aurait deux formules possibles : soit une assurance globale prise pour le compte du groupement, les primes étant réglées par le fonds commun, soit des assurances individuelles prises par chacun des membres en ce qui concerne sa part des travaux et responsabilités. L'assurance globale prise pour le compte du groupement serait bien entendu meilleur marché car elle éviterait un cumul de primes et les recours entre assureurs. Il ne faut toutefois pas oublier que de nombreuses entreprises contractent, pour certaines de leurs activités, des polices générales qui couvrent toutes leurs opérations concernant les activités dont il s'agit. Il suffit de citer à ce sujet, à titre d'exemple, les polices flottantes dans le domaine des transports. Dans ce cas, il pourrait ne pas être nécessaire d'ajouter à ces polices individuelles une police commune du groupement, cette dernière formule ne pouvant englober que les membres du groupement qui, pour une activité donnée, n'auraient pas conclu une police générale à titre individuel.

X. Modifications de la composition du groupement

65. Il a déjà été indiqué plus haut que la composition du groupement peut être modifiée par suite de retrait ou d'expulsion d'un membre, dans les conditions prévues par l'accord de groupement (voir par. 30 ci-dessus). Dans ces hypothèses, le groupement peut soit continuer avec une composition réduite, soit s'adjoindre de nouveaux membres, soit même procéder à sa terminaison anticipée moyennant un arrangement spécial à prendre à ce sujet avec le client. Dans cette dernière situation, il y aurait lieu de procéder à la liquidation du groupement, étant entendu que le règlement financier à prévoir dans l'accord en vue de cette hypothèse (voir par. 48 ci-dessus) devra tenir compte de la responsabilité du membre qui serait à l'origine de la nécessité de dissoudre le groupement.

66. Un autre cas devrait encore être envisagé, celui où l'un des membres voudrait lui-même céder ses droits et obligations résultant du contrat à une autre entreprise. En règle générale, il est admis qu'une telle cession de droits ne peut être faite sans le consentement des autres membres du groupement et, si nécessaire, du client. Il serait en tout cas utile de prévoir également ce problème dans l'accord constitutif du groupement et d'indiquer la solution que les membres de ce groupement entendent adopter à ce sujet.

XI. Terminaison de l'accord de groupement du fait du client

67. Si le contrat entre le client et le groupement se trouve terminé du fait du client, par exemple par suite de l'inexécution par le client de ses obligations essentielles ou en raison d'une résiliation prévue par le contrat, le groupement peut soit subsister en vue de la réalisation en commun de travaux analogues avec d'autres clients soit trouver lui aussi une fin anticipée. Dans ce dernier cas, il faudra procéder à la liquidation du groupement selon les principes qui ont déjà été évoqués à plusieurs reprises (voir notamment par. 48 et 65). Toutefois, si des indemnités peuvent être réclamées au client et sont en fait obtenues, il devra être procédé à une répartition entre -les membres du groupement des indemnités obtenues du client, et il serait certainement utile que la solution qui s'appliquerait à cette situation soit par avance déterminée dans les accords constitutifs du groupement.

XII. Informations, propriété, intellectuelle et secret

68. Les prestations et les tâches réparties entre les différents membres du groupement en vue de la réalisation d'un projet déterminé sont en fait interdépendantes et il est essentiel, pour la réussite de l'entreprise globale, que les différents membres du groupement soient exactement informés de la manière dont les autres membres envisagent l'exécution de leur partie des travaux, ainsi que de l'avancement des travaux qu'ils ont effectués. Cet échange d'informations devrait être organisé, assuré et surveillé dans le cadre de la tâche de coordination dont sera chargé, comme il a été indiqué plus haut, soit une entreprise désignée comme chef de file, soit un comité de coordination, soit le directeur du projet, soit tout autre organisme à qui serait confiée la fonction de coordonnateur des travaux (voir par. 25 et 27 ci-dessus). L'échange d'informations doit être aussi large que nécessaire. Il en résulte que, à tous les stades de la formation des accords et de la réalisation des travaux, le succès de ceux-ci dépend de la mesure dans laquelle les membres se communiquent - ou communiquent éventuellement au client - toutes les données, y compris les secrets de fabrication et les droits de propriété intellectuelle dont ils disposent et qui sont nécessaires à l'exécution satisfaisante de l'ensemble. La mise à la disposition du groupement de droits de propriété intellectuelle, de savoir-faire ou d'autres formes de technologie peut donner lieu à une redevance spéciale au profit du donneur de renseignements techniques. Toutefois, lorsque ces renseignements sont exclusivement destinés à être utilisés par les membres du groupement pour l'exécution de leur partie des travaux, cette redevance peut être réduite. Dans certains cas, la mise à la disposition du groupement des droits de propriété intellectuelle, des secrets de fabrication et analogues se trouve en fait incluse dans le prix établi par chacun des membres du groupement pour sa part des travaux, de sorte que le problème de la redevance spéciale se trouve résolu parla voie de rétablissement des prix individuels servant de base à l'établissement du prix global pour l'ensemble des travaux entrepris par le groupement.

69. De même qu'en ce qui concerne les accords préliminaires (voir par. 18 ci-dessus), les membres du groupement sont tenus de ne pas dévoiler à des tiers les secrets industriels et commerciaux dont ils ont pu avoir connaissance du fait de leur participation aux travaux du groupement, et de ne pas utiliser ces secrets en dehors de celui-ci. Ce secret devrait être maintenu pendant toute la durée de raccord. Afin d'éviter toute contestation possible à ce sujet, il serait utile que les membres du groupement fixent dans l'accord la durée de l'extension de ce maintien du secret au-delà de la durée de raccord. Même si cette solution peut être considérée comme s'imposant en tant que principe général du droit, il pourrait être utile de l'inscrire dans une disposition de l'accord constitutif du groupement.

70. Il se peut que les informations techniques et même les droits de propriété intellectuelle mis à la disposition du groupement par un de ses membres donnent lieu - de la part de tiers - à des actions en contrefaçon dirigées contre le groupement, le membre titulaire des droits mis en cause ou le client. En vue de cette situation, et quelle que soit la personne contre laquelle l'action en contrefaçon est dirigée, il serait utile de prévoir dans l'accord du groupement la manière dont ses membres réagiront à une telle action. Il y aurait lieu notamment de préciser si la défense de l'action en contrefaçon incomberait uniquement au membre titulaire d'un droit de propriété intellectuelle contesté ou ayant fourni les informations techniques qui ont donné lieu à l'action, ou si cette défense serait présentée en commun par tous les membres du groupement ou par le chef de file agissant pour le compte du groupement. La solution qui serait prévue à ce sujet vaudrait à la fois pour le cas où l'action en contrefaçon serait dirigée contre le groupement ou un de ses membres, et pour celle où le client, attaqué par hypothèse, se retournerait contre le groupement.

71. En ce qui concerne le règlement des indemnités et des frais accessoires, y compris les frais de procès, dus à l'auteur d'une action en contrefaçon, en cas de condamnation du groupement ou du membre qui est l'auteur de l'information technique ayant donné lieu à l'action, il y aurait lieu de prévoir, dans les accords constitutifs du groupement, si cette indemnité et ces frais accessoires doivent être supportés par l'auteur de l'information technique exclusivement ou s'ils doivent être répartis entre tous les membres et, dans ce dernier cas, la proportion dans laquelle chacun devrait participer au règlement de ces indemnités et frais accessoires.

XIII. L'influence du changement des circonstances sur les accords internationaux de groupement

72. L'influence du changement des circonstances - lorsque des événements de cette sorte atteignent un des membres du groupement - sur les relations entre ce membre et ses autres partenaires doit être traitée différemment selon que le groupement est constitué sous la forme d'une société ou sur la base d'une simple convention. Lorsqu'il s'agit d'une société ou d'une association, même n'ayant pas de personnalité juridique, le problème du changement des circonstances se posera bien entendu tout d'abord dans les rapports entre le groupement en tant que tel et le client. A l'intérieur du groupement, le fait de la constitution d'un fonds commun destiné à assurer le financement de l'ensemble du projet faciliterait au groupement la continuation du projet ; la situation de l'associé affecté par un changement significatif des circonstances devrait être réglée conformément à la loi nationale sous l'empire de laquelle a été établie la société qui donne son assise au groupement.

73. En revanche, lorsque le groupement est constitué sur la base d'une simple convention, il appartiendra aux membres du groupement de régler dans leurs accords les conséquences d'un changement de circonstances, qui concerne l'un ou plusieurs d'entre eux, de la manière qu'ils jugeront la plus appropriée. Ils pourront s'inspirer à cet effet des suggestions faites à cet égard aux paragraphes 50 à 53 du Guide pour la rédaction de contrats internationaux de coopération industrielle^{1\f0 0}. En ce qui concerne les accords internationaux de groupement, la liste des circonstances auxquelles les parties décideraient d'accorder une influence sur le sort des accords, telle qu'elle est énoncée au paragraphe 50 du Guide précité, devrait probablement être élargie. Il pourrait notamment être envisagé d'y introduire des précisions sur la manière dont pourrait être effectuée la révision des prix formulés par les membres du groupement, pour tenir compte des éléments dont se compose le prix de revient de ces membres, éléments qui, surtout lorsqu'il s'agit de groupements composés d'entreprises dont le centre d'activité se trouve dans des pays différents, peuvent varier considérablement d'un membre à l'autre. Il pourrait être suggéré à cet égard d'essayer de convenir avec le client d'une formule de révision de prix incorporant le maximum d'indices susceptibles d'intéresser, dans cet ordre d'idées, les membres du groupement.

74. L'accord peut également être suspendu pendant son existence en cas de survenance d'un événement déterminé temporaire. A cet effet, il peut être utile de prévoir une clause de "suspension de l'accord" précisant quelles sont les obligations contractuelles qui seront suspendues (l'obligation de conservation du secret ou l'obligation de non-concurrence constituent typiquement le genre de clause à maintenir). Il sera également opportun de décider dans l'accord si les autres membres auront la possibilité de substituer un tiers au membre provisoirement défaillant (ce qui réglera notamment le point de savoir si d'éventuelles clauses de non-concurrence demeurent valables en cas de suspension de l'accord). Un dernier point à régler sera celui de la reprise de l'accord et du règlement des contestations en cas de disparition de l'événement ayant entraîné la suspension de l'accord. Il pourra être également opportun de prévoir les limites de la suspension, délai au-delà duquel les membres seront en droit de considérer que l'accord est définitivement terminé.

XIV. Force majeure

75. En ce qui concerne la notion de force majeure et son influence sur les accords de groupement, les observations qui figurent au paragraphe 73 ci-dessus s'appliquent également, sous réserve toutefois de certaines situations particulières aux accords de groupements (voir notamment le paragraphe 56^{1\f0 1} du Guide pour la rédaction de contrats internationaux de coopération industrielle).

76. Ainsi, il y aurait lieu d'envisager le cas où la spécialisation unique du membre, frappé de force majeure, rendrait impossible son remplacement et, par voie de conséquence, la continuation de l'exécution du contrat avec le client. Nous nous trouverions dans ce cas en présence d'une situation dans laquelle une terminaison anticipée du contrat ou de l'accord pourrait devenir inévitable.

77. Abstraction faite de cette dernière situation, il faudrait prévoir, dans les accords de groupement, la manière dont pourra être assurée la succession du membre empêché, par les circonstances définies comme constituant une force majeure dans les accords de groupement, de continuer à exécuter ses obligations, en adaptant à cette situation les solutions qui ont été suggérées, aussi bien à propos d'accords préliminaires que d'accords définitifs du groupement, pour les cas de retrait ou d'expulsion d'un membre du groupement (voir plus haut par. 13 à 15, 30 et 65).

78. La question peut être posée de savoir si un membre, empêché par un cas de force majeure de continuer sa participation aux travaux du groupement, doit ou non participer au règlement des frais supplémentaires créés par cette situation. Il est vrai que la notion même de force majeure n'est guère compatible avec une solution de ce genre. Il n'est toutefois pas certain qu'une participation du membre frappé d'un cas de force majeure au règlement des frais, dans la situation qui vient d'être exposée, doive être exclue d'une manière absolue. Elle pourrait, semble-t-il, être admise comme une possibilité dans les accords constitutifs du groupement.

79. En dehors du cas de groupements constitués sous forme d'une société ou d'une association et de ceux qui sont formés sur la base d'une simple convention, il faudra tenir compte d'une autre hypothèse, celle où même dans le cas d'une société il existe des accords spéciaux entre les membres. Dans ce cas, il pourrait être utile de régler dans ces accords les conséquences de la situation dans laquelle l'un des membres serait frappé de force majeure. Une situation particulière se présenterait à cet égard s'il devait s'agir d'une société dont les associés, par des engagements individuels, acceptent une obligation solidaire à l'égard du client.

80. En ce qui concerne le règlement des redevances dues au membre frappé de force majeure, pour les prestations accomplies dans l'exécution du projet avant l'intervention de la force majeure, il ne doit pas être oublié que, dans certaines législations nationales, il est prévu que le membre du groupement frappé de la force majeure peut être obligé de restituer une partie des rémunérations qui lui sont dues. Une disposition dans ce sens pourrait être introduite dans les accords de groupement qui peuvent être rattachés à des législations n'interdisant pas une solution dans le sens indiqué.

XV. Loi applicable

81. Sur ce point encore, il y aura lieu de distinguer entre les groupements constitués sous la forme d'une société ou d'une association et ceux qui le sont sur la base d'une convention. Dans le cas d'une société ou d'une association, les relations entre les associés sont normalement régies par la loi du pays dans lequel la société ou l'association est établie. Cela peut donner lieu à certaines difficultés lorsque la loi choisie pour le contrat entre le groupement et le client est différente de la loi régissant la société. Les membres du groupement ayant pris la forme d'une société auront à prévoir, dans ce cas, la manière dont des contradictions de cet ordre pourraient être résorbées dans le cadre de la législation applicable à la société, d'une part, et dans celle qui s'applique aux contrats avec le client, de l'autre.

82. Dans le cas où le groupement serait constitué sur la base d'une convention, les membres du groupement pourraient adopter pour leurs relations réciproques, toutefois toujours dans les limites des lois impératives des pays intéressés, la même loi que celle qui serait adoptée dans les rapports entre le groupement et le client. Ils pourraient s'inspirer pour cela des considérations qui figurent au sujet de la loi applicable au chapitre X du Guide sur la rédaction de contrats relatifs à la réalisation d'ensembles industriels et au paragraphe 59 du Guide pour la rédaction de contrats internationaux de coopération industrielle^{1\f0 2}.

83. Pour éviter les difficultés qui pourraient résulter pour la constitution du groupement du fait que, dans l'intervalle entre la conclusion du contrat avec le client et la constitution définitive du groupement, il y aurait des modifications dans les lois nationales applicables au contrat de société ou à l'accord de groupement à conclure entre les différents membres, il pourrait être prévu que, pour autant que le contrat avec le client soit soumis à la loi qui s'applique également à l'accord de groupement, on tienne compte de cette dernière loi telle qu'elle serait en vigueur au moment de la constitution définitive du groupement.

XVI. Règlement des litiges

84. De même que pour les contrats de coopération industrielle, du fait de la connexité des opérations qui se nouent, d'une part, entre le groupement et le client et, d'autre part, entre les membres du groupement dans le cadre de l'exécution du projet en vue duquel le groupement a été constitué, il pourrait être souhaitable de recourir pour les litiges naissant entre le groupement et le client, d'un côté, et entre les membres du groupement, de l'autre, à des procédures identiques ou harmonisées d'arbitrage (cf. les paragraphes 60 et suivants du Guide pour la réduction de contrats internationaux de coopération industrielle)13. Toutefois, il ne faut pas oublier que le recours aux procédures identiques ou harmonisées d'arbitrage risque de se heurter, dans bien des cas, aux dispositions impératives des lois auxquelles sont soumis, soit les groupements constitués sous la forme d'une société, soit les membres d'un groupement constitué sur la base d'une convention. Dans beaucoup de droits nationaux, il pourrait en effet être interdit de soumettre les litiges nés entre les parties à un contrat de société, établi sous l'empire du droit en question, et même entre les membres d'un groupement constitué sur la base d'une simple convention, à une procédure arbitrale de caractère international. Dans de telles hypothèses, les membres du groupement seront obligés de prévoir, pour régler les différends entre eux, une procédure admise par la loi nationale ou les lois nationales qui leur seraient applicables, procédure qui ne concorderait pas nécessairement avec celle qui sera admise dans les rapports du groupement avec son client.

85. Dans les cas où le fond d'un litige entre les membres du groupement, qui serait la conséquence d'un litige entre le groupement et son client, porterait essentiellement sur une question d'ordre technique, les membres du groupement pourraient prévoir pour les situations de cet ordre un recours à l'expertise technique neutre, selon les modalités prévues à ce sujet aux paragraphes 64 et 65 du Guide pour la rédaction de contrats internationaux de coopération industrielle^{1\f0 3}, recours qui aurait lieu préalablement à toute procédure judiciaire ou arbitrale de règlement de litiges, portant à la fois sur les rapports entre le groupement et son client et sur les rapports consécutifs des membres du groupement entre eux. L'introduction dans la procédure de règlement de litiges d'une telle expertise technique préalable permettrait, dans bien des cas, d'éviter un recours ultérieur à une procédure juridique et, au cas où une procédure juridique se révélerait néanmoins nécessaire, la détermination uniforme des faits de la cause diminuerait, dans une large mesure, le danger d'une contradiction éventuelle entre deux procédures différentes qui auraient eu lieu à propos des mêmes faits, à l'extérieur et à l'intérieur du groupement.

Annexe

Extraits des guides antérieurs élaborés par le groupe d'experts sur les contrats internationaux en usage dans l'industrie et mentionnés dans le présent guide

A. Guide sur la rédaction de contrats relatifs à la réalisation d'ensembles industriels

1) Détermination de la loi applicable

45. i) Les parties ont certainement intérêt à connaître à l'avance la loi qui sera applicable en cas de différend. Elles auront donc à préciser ce point au contrat.

ii) Il arrive que les parties stipulent que le contrat est régi par la loi du pays du contractant du client. Cette solution, qui permet au fournisseur de connaître aisément les dispositions de la loi applicable, est sujette cependant aux dérogations des dispositions impératives de la loi du pays où est situé l'ensemble industriel (dispositions sur les conditions de travail, la sécurité sociale, la sécurité du travail, la fiscalité, etc.).

iii) Parfois, les parties, estimant que le centre des opérations portant sur la réalisation d'ensembles industriels se trouve dans le pays où l'installation doit être réalisée, adoptent la toi de la situation de l'installation. Cette solution présente toutefois l'inconvénient que cette loi et la jurisprudence peuvent être mal connues des contractants du client. Ce choix risque également de rendre la détermination des rapports entre le contractant principal et ses sous-traitants plus difficile.

iv) Une solution intermédiaire consiste à préciser au contrat que la loi applicable sera la loi d'un pays tiers. Toutefois, la loi d'un pays tiers peut également se heurter aux dispositions de la loi du lieu de la situation de l'ensemble.

v) Une autre solution intermédiaire consiste à diviser le contrat de façon à avoir, pour les différentes fournitures et prestations, des lois applicables correspondant à la situation des diverses opérations (loi du vendeur pour la fourniture, loi de l'acheteur pour le montage ou la construction de bâtiments, etc.). Le défaut de cette solution est que l'application de plusieurs lois risque de créer des situations contradictoires.

vi) Il arrive aussi que, lorsque cela est permis en vertu des lois et conventions internationales applicables, les parties autorisent les arbitres à rendre leur sentence en amiables compositeurs. Cette solution ne semble pas, toutefois, donner toujours les résultats escomptés en raison de l'incertitude qui s'attache à la notion même de l'amiable composition.

vii) Devant les difficultés que présente le choix de la loi applicable, les parties pourraient finalement préférer revenir à la solution de l'article VII de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international de 1961 et confier aux arbitres le soin de rechercher la loi applicable, étant entendu que les arbitres tiendront compte des dispositions du contrat et des usages de la branche du commerce intéressée. Cette solution ne permettrait toutefois pas aux parties de connaître à l'avance la loi qui serait appliquée en cas de différend. Aussi peut-il être recommandé aux parties, tout en déterminant dans leur contrat la loi qu'elles voudraient voir appliquer en cas de litiges, de rédiger les contrats de façon suffisamment précise et détaillée pour qu'à l'occasion d'un litige le recours à une loi nationale ne devienne indispensable que dans des cas exceptionnels.

2) Identité des lois applicables dans les relations du contractant principal avec le client, d'une part, et ses sous-traitants, de l'autre

46. En cas de contrats combinés ou de contrats clefs en main, le contractant principal aurait intérêt à s'assurer que la loi applicable, dans ses relations avec le client, est la même que la loi applicable dans ses relations avec les sous-traitants ou les autres contractants avec lesquels il partage une responsabilité.

B. Guide pour la rédaction de contrats internationaux de coopération industrielle

1) L'influence du changement des circonstances sur les contrats de coopération industrielle

50. L'évolution des relations économiques internationales, étant donné surtout leur instabilité actuelle, oblige les parties à des contrats commerciaux internationaux d'une certaine durée à prévoir une possibilité d'adaptation de leurs contrats à révolution des circonstances. Dans les contrats de coopération industrielle, dont la durée s'étend normalement sur plusieurs années, il pourrait être utile d'introduire une souplesse particulière permettant, selon les circonstances, soit leur aménagement soit, dans les cas extrêmes, leur résiliation. La souplesse ne doit toutefois pas provoquer une trop grande incertitude pour les parties. Il conviendrait par conséquent de prévoir au départ les changements de circonstances auxquels les parties décident d'accorder une influence sur le sort des contrats. Il peut s'agir, en l'espèce, notamment de changement considérable des marchés utilisant les produits, de leurs possibilités de commercialisation, de révolution des plans, programmes et possibilités de production dans les pays des cocontractants, des changements radicaux des législations nationales, de la technologie, des prix de revient, de la disponibilité des matières premières, ainsi que des difficultés apparues dans la poursuite de la coopération. La liste qui précède ne donne que des exemples. Mais même cette énumération montre qu'il s'agit ici de circonstances qui ne sont pas assimilables à la force majeure, sauf si elles constituent un véritable empêchement à l'exécution des contrats. Il suffit toutefois que ces circonstances, ou des circonstances analogues, modifient sensiblement l'équilibre contractuel pour que les parties puissent être incitées à prévoir des mesures à prendre à leur sujet.

51. Une première solution serait de fixer dans le contrat même les conséquences de l'intervention d'une des circonstances retenues par les parties comme devant avoir une influence sur le sort des contrats de coopération industrielle. Un exemple d'une telle solution est la clause de révision des prix. Il n'est toutefois pas exclu que les parties prévoient dans leur contrat d'autres circonstances produisant des effets, également déterminés dans le contrat.

52. Si les parties n'arrivent pas à déterminer par avance les conséquences de tous les changements des circonstances qu'elles ont désignées comme susceptibles d'avoir une répercussion sur le contrat, elles auraient intérêt à prévoir une procédure de consultations, mise en mouvement sur requête d'une des parties, afin d'examiner la question de savoir si un changement de circonstances est suffisamment important pour justifier un aménagement ou une résiliation du contrat, qui ne pourraient être décidés dans cette hypothèse que d'un commun accord.

53. En prévision du cas où les parties n'arriveraient pas à s'entendre, leur contrat pourrait fixer le degré d'importance des influences provoquées par le changement de circonstances, et préciser notamment les changements qui ne devraient donner lieu qu'à des aménagements du contrat et ceux qui pourraient conduire à une résiliation avec toutes les conséquences que cela comporte et qui sont exposées dans la section suivante. Aussi bien l'aménagement du contrat que sa résiliation éventuelle ne devraient évidemment avoir lieu qu'avec certaines tolérances, à préciser dans le contrat. C'est également dans le contrat que les parties pourraient prévoir que, si elles ne s'entendent pas sur les conséquences d'un changement des circonstances sur le sort du contrat, l'aménagement ou la résiliation sera demandé à l'arbitrage au cas où c'est cette forme de règlement de différends qu'elles auraient retenue. Si elles désirent confier l'aménagement du contrat à l'arbitre, les parties devraient s'informer si, dans leurs pays respectifs, l'aménagement d'un contrat par un tiers, même sur un mandat donné par les parties, est juridiquement valable. Quant à la résiliation du contrat, dans les conditions prévues par les parties à ce sujet, qu'elle ait lieu par accord mutuel ou décision de l'arbitre, il y aura lieu de procéder au règlement des relations entre les parties. Mais c'est là une question générale sur laquelle il y aura lieu de revenir à la section suivante consacrée à la terminaison des contrats.

2) Terminaison des contrats

56. Une dernière cause de terminaison des contrats de coopération industrielle est l'apparition et surtout la persistance d'un cas de force majeure. En se référant toujours à la caractéristique fondamentale des contrats de coopération industrielle résultant de leur durée, il pourrait être suggéré que la recherche de la formule de force majeure soit faite par les parties avec la plus grande souplesse possible. On pourrait toutefois se demander si le délai - normalement adopté dans les contrats de vente de biens d'équipement pour considérer que la persistance d'un cas de force majeure doit donner lieu à la terminaison du contrat - ne doit pas être prolongé par les parties dans leurs contrats de coopération industrielle pour tenir compte de la nature de leurs relations et des difficultés que créerait la liquidation de ces contrats. Il y aura en tout cas lieu de préciser, encore mieux que dans la vente de biens d'équipement ou même dans la fourniture d'ensembles industriels, les conditions dans lesquelles se fera cette liquidation. Comme il a été déjà suggéré plus haut, à défaut d'entente amiable entre les parties, le règlement financier de leurs relations devrait être effectué selon la procédure prévue pour le règlement de différends relatifs à l'interprétation et à l'exécution du contrat. La tâche des arbitres et des juges chargés de cette liquidation serait bien entendu facilitée si les parties en déterminaient les principes et les modalités dans le contrat lui-même. Une telle précision devrait en tout cas tenir compte tout au moins d'une différence qui existe entre la liquidation intervenue à la suite du changement des circonstances et de l'intervention de la force majeure, d'une part, et de la résiliation par suite de faute d'une des parties, de l'autre.

3) Loi applicable

59. Comme dans tout contrat international, il appartient aux parties à un contrat de coopération industrielle d'utiliser la liberté qui leur est laissée, dans les limites des lois impératives des pays intéressés, de choisir les lois applicables. Toutefois, on constate que les différents droits privés nationaux ne contiennent généralement pas de règles spécifiques régissant les relations contractuelles nouvelles créées par la coopération industrielle. Il peut être par conséquent suggéré aux parties de déterminer dans leurs contrats, d'une manière détaillée, leurs rapports réciproques de droit privé, en se référant par ailleurs, pour les questions non réglées dans le contrat, aux usages du commerce et à la loi qui leur paraîtra la mieux adaptée au type des relations qui existent entre elles.

4) Règlement des litiges

60. Comme beaucoup de contrats internationaux, ceux qui sont relatifs à la coopération industrielle contiennent, en règle générale, des clauses prévoyant une procédure arbitrale en vue du règlement de litiges éventuels entre les différents protagonistes. Le recours à l'arbitrage semble d'ailleurs répondre à la nature complexe des contrats de coopération industrielle. La pratique du commerce international offre sur ce point aux intéressés suffisamment de modalités d'arbitrage pour qu'ils puissent choisir la procédure la mieux adaptée aux cas d'espèce.

64. On peut constater à cet égard que, dans la pratique récente de l'arbitrage commercial international, nombre de litiges entre les parties à une opération touchant à l'industrie naissent de contestations d'ordre technique. Dans la procédure arbitrale, telle qu'elle se déroule normalement dans les relations internationales, les aspects techniques qui sont à la base du conflit viennent devant les arbitres à un moment éloigné de la date à laquelle s'étaient posées les difficultés techniques. Même si les arbitres désignent, comme cela arrive le plus souvent, des experts techniques, ces derniers sont appelés à se prononcer à un moment où les vérifications sur place, qui auraient pu être nécessaires, ont été rendues plus difficiles. Il pourrait être suggéré aux parties de s'entendre elles-mêmes par avance sur la désignation des experts techniques à qui seraient soumises sans tarder les contestations nées au sujet de la qualité de la technologie, des fournitures ou des productions. Si les parties n'arrivent pas elles-mêmes à se mettre d'accord sur le choix des experts, elles pourraient demander que ceux-ci soient désignés par une institution spécialisée choisie d'un commun accord par les parties.

65. Pour éviter toute incertitude quant à la portée réelle des avis donnés par le ou les experts techniques chargés de constatations techniques au cours et à la fin des opérations, il serait utile que les parties précisent cette portée dans leur contrat, en disant clairement si ces opinions doivent être tenues pour définitives ou simplement constituer un élément de fait d'un certain poids dans les procédures arbitrales ultérieures. A défaut d'une telle précision, il est à présumer que l'avis de l'expert ne lierait pas l'arbitre.